龙岩市龙耀建设发展有限公司、龙岩市桥芯花卉有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽08民终140号

上诉人（原审被告）：龙岩市龙耀建设发展有限公司，住所地福建省龙岩市永定区高陂镇工业园办公楼3层2号，统一社会信用代码91350822060351013X

法定代表人：黄立华，执行董事。

委托诉讼代理人：林惠玲，福建津都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：龙岩市桥芯花卉有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区东肖镇龙腾中路华鼎公馆3号楼1梯1001室，统一社会信用代码91350800751362555B

法定代表人：石永桥，总经理。

委托诉讼代理人：林桂红，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。

上诉人龙岩市龙耀建设发展有限公司（下称龙耀公司）因与被上诉人龙岩市桥芯花卉有限公司（下称桥芯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院(2018)闽0803民初2306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙耀公司的委托诉讼代理人林惠玲、被上诉人桥芯公司的委托诉讼代理人林桂红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

龙耀公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回桥芯公司的一审诉讼请求。事实与理由：

一、桥芯公司施工的案涉工程的付款条件未成就。

1.根据合同专用条款第12.4“（2）工程质量竣工验收合格后，承包人在2个月内办理竣工结算；发包人及监理工程师在收到承包人提交的完整的结算资料后，在2个月内完成对工程竣工结算的初审，并由发包人将工程竣工结算送有关部门审核确认。工程结算经审核确认后，工程款支付至审核确认后扣除养护费用后工程总造价的95%”之约定，龙耀公司完成初审后，经桥芯公司同意，送至有关部门进行最终审核确认。现最终审核结果未出，未达到该款约定的确认条件，因此应待审核结果出来后才能认定龙耀公司是否有欠工程款、欠多少款。

2.根据合同专用条款第12.4“以上所有工程款均须经上级有权部门审核并拨付至本处账户后14天内付清，不计利息”之约定，即使财审的最终审核结算确认龙耀公司有欠桥芯公司工程款，该工程款的支付条件也未达到，而应该等上级有权部门将工程款拨付下来后，龙耀公司才须支付剩余尚欠的工程款，此时才达到真正的付款条件。目前本案完全未达到付款条件。故龙耀公司认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”的规定以及双方在合同中的约定，能够认定案涉工程的工程结算未完成，付款条件未成就，一审法院将双方均同意已送审的工程再委托司法造价鉴定是完全错误的，属于认定事实不清，适用法律错误。

二、双方均同意送审且还未出结果的情况下，法院依桥芯公司的申请进行司法工程造价鉴定违反程序和法律规定，是错误的。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，本案中，双方在桥芯公司送审、龙耀公司初审过后，均一致同意送交财审进行最终审核，即财审是双方约定且一致同意的造价最终审核程序，法院不应再准许进行工程造价鉴定。现一审法院却依桥芯公司的单方申请进行工程造价司法鉴定，违反程序和法律规定。

三、案涉工程的沥青混凝土工程无须增加工程款。

1.根据合同专用条款第12.1.2“本合同价款采用……。采用固定单价合同方式确定”、第12.1.3（1）“……除钢材、水泥以外的材料，实际施工中无论涨幅多少均不允许调整”等之规定，本案是固定单价合同，非可调单价合同，因此一审法院认为需要改变单价是错误的。

2.实际上，案涉工程在投标预算审核时的单价就是按照沥青混凝土厚度4+5+6规定投标单价的，只是在施工过程中，由于施工员的认知错误，以为投标时的单价是以厚度3+4+5计算的单价，相关部门在不知情的情况下，做出了一系列会议纪要、签证单等，最终导致形成变更厚度基础上的单价的材料，实际上115.84元/平方米的价格计算基础就是基于厚度4+5+6计算的，故对沥青混凝土工程施工部分无须增加工程造价，一审法院认定错误。

四、案涉工程的质保金支付条件未成就。

根据合同约定，案涉工程的绿化养护期满时，乔灌木的成活率应达到100%（发包人指定的移植苗木成活率应达到90%），但现在养护期满各苗木的成活率未经验收，桥芯公司在一审中未提供证据证明其已经达到合同约定的支付质保金的条件；而根据监理单位三明市工程建设监理有限公司对于本案绿化工程进行抽查发现，桥芯公司种植、养护苗木不符合合同约定。故桥芯公司要求支付质保金的条件同样未成就。

桥芯公司辩称：

一、原审法院审理程序合法，本案应当委托有资质的工程造价鉴定机构进行鉴定。

1.桥芯公司于2017年12月4日就已向龙耀公司递交了一整套完整的竣工结算材料，按照合同约定龙耀公司应当在2个月内完成送审，但本案因龙耀公司的原因导致未能送审，至桥芯公司起诉时已被拖延一年时间了，龙耀公司怠于履行合同义务的行为已属违约。根据一审庭审了解的情况，龙耀公司根本无法送审，而且财审单位也根本不接收送审材料，案涉工程面临无法审核的局面。案涉工程2017年5月5日完成验收，迄今近三年时间，若龙耀公司因主观上故意或客观上无法审核等因素继续拖延，可能再过二年、三年甚至更长时间都还是现状，桥芯公司作为施工单位将一直处于被动地位，对桥芯公司显然有失公允。

2.结合《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，本案龙耀公司利用其业主优势地位拖延时间，为改变双方地位的不平等，避免给桥芯公司造成更大的损失，应当采取相应的补救措施即委托有资质的工程造价鉴定机构进行鉴定。

3.桥芯公司在一审提出要求工程造价鉴定申请后，龙耀公司并未提出反对意见，在整个鉴定过程中龙耀公司也是积极配合的，如收集鉴定材料、现场勘查等，应当视为龙耀公司同意司法鉴定。而且，一审庭审发表质证意见时，龙耀公司对鉴定结论并无异议。同时，一审法院委托的也是具有相应工程造价鉴定资质的司法鉴定机构，鉴定程序合法，故鉴定结论应当作为法院判决的依据。

二、案涉工程无需进行财政评审。

1.2020年2月26日，中华人民共和国住房和城乡建设部发布了建办市【2020】5号《关于加强新冠××疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》，明确规定：“（七）切实减轻企业资金负担。加快清理政府部门和国有企业拖欠民营企业账款，建立和完善防范拖欠长效机制，严禁政府和国有投资工程以各种方式要求企业带资承包，建设单位要按照合同约定按时足额支付工程款，避免形成新的拖欠。规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。严格执行工程建设领域保证金相关规定，保证金到期应当及时予以返还，未按规定或合同约定返还保证金的，保证金收取方应向企业支付逾期返还违约金。”

2.财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。即财政评审机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，是一种行政监督行为，目的在于防止建设项目中出现违规行为。审计人与被审计人之间因审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同，关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。财政评审仅对作为建设单位的龙耀公司进行监督与管理，其审核结论仅对受管理一方即龙耀公司有约束力，对于合同相对一方的桥芯公司没有约束力。

3.本案中，双方于2015年4月30日签订的《建设工程施工合同》专用条款12.4约定案涉工程送“有关部门”审核确认，并未明确是财政部门评审；14.2.3约定案涉工程送“永丰新区财政投资评审中心”确认，但永丰新区在2015年已被撤销，永丰新区财政投资评审中心也已被撤销，此后几年，双方未再签订由其他财政评审部门审核的补充协议。而且，本案中，合同约定的资金来源系“业主自筹”，并非“财政拨款”，龙耀公司业主单位系具有独立法人资格的有限责任公司，有独立的财产。因此，案涉工程无需进行财政评审。

三、案涉工程付款条件已成就，龙耀公司不能以工程款需要上级部门拨付作为拖欠工程款的理由。

1.龙耀公司以“以上所有工程款均须经上级有权部门审核并拨付至本处账户后14天内付清，不计利息”进行抗辩，但本合同是龙耀公司提供的格式合同，该约定显失公平。且该约定并不明确，“上级有权部门”是指哪家单位并不清晰。

2.双方在《建设工程施工合同》中约定：“工程质量竣工验收合格后，承包人在2个月内办理竣工结算，发包人及监理工程师在收到承包人提交的完整的结算资料后，在2个月内完成对工程竣工结算的初审，并由发包人将工程竣工结算送有关部门审核确认，工程结算经审核确认后，工程款支付至审核确认后扣除养护费用后工程总造价的95%；审核确认后工程总造价的5%作为质量保修金，责任期满后退还。”但本案中，龙耀公司一直拖延，2017年5月5日工程就已验收合格，但至今仅支付了249万元工程款，付款比例仅约50%，远低于合同约定。

3.本案中，龙耀公司在合同履行过程中存在利用业主的优势地位怠于递交财政评审材料、故意拖延财政评审、随意拖欠工程款的行为，导致桥芯公司垫付的资金至今无法回笼，损害了桥芯公司的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第四十五的规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，因此，本案工程款支付条件已成就，龙耀公司依法应支付桥芯公司剩余工程款。

四、案涉工程沥青混凝土单价应按235元/㎡计算，而不能按115.84元/㎡计算。

1.双方签订的《建设工程施工合同》第六条明确约定：“本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章”。《建设工程施工合同》专用条款1.1.18进一步明确“追加合同价款”指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款。本案中，《预算清单》是在进场施工前形成的，编号15《签证单》是在施工过程中形成的，是龙耀公司与桥芯公司双方在合同履行过程中针对沥青混凝土单价达成的新的合意，编号15《签证单》形成时间在后，效力更高，应予采纳。

2.龙岩经济技术开发区（龙岩高新区）党工委、管委会2016.5.16【2016】19号《专题会议纪要》已明确：针对案涉河滨公园一期A标项目的沥青混凝土预算单价为115.84元/㎡，同意代建高新公司组织询价，重新确定沥青混凝土单价。龙岩高新园区开发建设有限公司2016.7.28【2016】6号《会议纪要》进一步明确：案涉河滨公园一期A标沥青混凝土按会议要求已完成询价，根据三家沥青混凝土搅拌站报价，同意按最低报价235元/㎡计算综合单价，不下浮。

3.在上述两份会议纪要的基础上，经多方市场询价，建设单位、监理单位、施工单位三方于2016年8月25日形成了编号15《签证单》，三方均有盖章签字确认，具有法律效力，应当直接作为工程价款的结算依据。同时，本案中，沥青混凝土单价的调整是因为设计变更，即使案涉沥青混凝土单价远超预算价，但桥芯公司作为施工单位在此过程中是没有任何过错的，该责任不应当由桥芯公司来承担。是龙耀公司作为业主单位同意并要求桥芯公司施工的，桥芯公司也已按235元/㎡的市场价格施工完毕并通过验收，该既得利益已归于龙耀公司，结合民法等价有偿及公平原则，本案沥青混凝土单价应当予以上调，即应当按照235元/㎡计算。

4.根据天和国咨控股集团有限公司作出的鉴定报告可知，沥青混凝土的工程量为3770.79㎡，该工程量双方均无异议，因此，沥青混凝土的单项工程造价应为235元/㎡×3770.79㎡=886135.65元。而根据天和国咨控股集团有限公司作出的鉴定报告，沥青混凝土的单项工程造价仅为473675.37元，两者相差412460.28元。天和国咨控股集团有限公司作出的鉴定报告在“七、特殊事项说明”中已明确“本鉴定报告供法院裁决时参考”，即不能“以鉴代审”，故该412460.28元的差额应当依法计算给桥芯公司。

五、案涉工程质保金付款条件已成就，应当判决一并支付。

双方签订的《建设工程施工合同》明确约定：审核确认后工程总造价的5%作为质量保修金，责任期满后退还；绿化部分保修期为12个月，土建、水电等其余零星项目质保期为24个月，质保期自工程竣工验收合格之日起计算。2017年5月5日，建设、勘察、设计、监理、施工五家单位组织竣工验收，验收结果合格，至今早已超过两年时间。针对龙耀公司提出的苗木养护现状问题，在鉴定机构组织的2019年7月18日现场勘查时，施工单位、监理单位、建设单位已签字达成一致意见并确认了计算方法。本案质保金付款条件已成就，应当一并支付。

综上，桥芯公司请求二审依法查明事实，驳回龙耀公司的上诉请求，维持原判。

桥芯公司向一审法院起诉请求：l、依法判令龙耀公司支付桥芯公司剩余工程款人民币2579650元并支付自起诉之日起至款清之日止按年利率6%计算的逾期利息；2、依法判令龙耀公司支付桥芯公司本案鉴定费；3、本案诉讼费由龙耀公司承担。

一审法院认定事实：

2015年3月23日，桥芯公司通过招投标，并经评标委员会评审，确定桥芯公司为“永丰新区河滨公园一期景观工程A标段”施工中标人。2015年4月30日，桥芯公司与龙耀公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：一、工程概况：工程承包范围按发包人提供的设计施工图纸、招标文件和工程量清单等规定的工程范围。二、合同期90日历天。三、质量标准符合《城市绿化工程施工及验收规范》及《城市绿化工程质量验收规程》规定的合格标准。四、签约合同价为人民币3113153元（下浮10%后），合同价格形式：固定单价合同。五、项目经理刘汉章。六、合同文件构成：（1）中标通知书；（2）投标函及其附录；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。七、承诺：双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。同时签订了《专用条款》、《工程质量保修书》。《专用条款》中对工程进度款支付约定：(1)监理工程师在接到报告后7天内完成审核签证，发包人在收到工程监理师签证后7日内完成审批，并在审批后14个工作日内按照审核确认的扣除养护费用后合格工作量的80%支付进度款。（2）工程质量竣工验收合格后，承包人在2个月内办理竣工结算；发包人及监理工程师在收到承包人提交完整的结算资料后，在2个月内完成对工程竣工结算的初审，并由发包方将工程竣工结算送有关部门审核确认。工程结算经审核确认后，工程支付至审核确认后扣除养护费用后工程总造价的95%。(3)审核确认后工程总造价的5%作为质量保修金。以上所有工程款均须经上级有权部门审核并拨付至本处账户后14天内付清，不计利息。《工程质量保修书》中对质量保修期约定：绿化部分保修期为12个月，土建、水电等其余零星项目质保期为24个月。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同还就其他事项进行了约定。

2015年8月26日，经桥芯公司申请工程正式开工。桥芯公司组织人员进场施工。在施工过程中增加工程项目19项，其中沥青混凝土价格问题，由龙岩经济技术开发区（龙岩高新区）党工委、管委会于2016年5月3日召开专题会议，并形成【2016】19号专题会议纪要，会议议定：原则同意代建高新公司组织询价，确定沥青混凝土单价。2016年7月28日，龙岩高新园区开发建设有限公司召开会议，并形成【2016】6号会议纪要，议定：河滨公园一期A标工程：沥青混凝土按会议要求，已经完成询价，三家沥青混凝土搅拌站（4+5+6厚，含运费不含税费）分别为245元/平方、235元/平方、240元/平方，原则同意按最低报价235元/平方计算综合价，不下浮。2016年8月25日，桥芯公司出具签证单，询价价格确定为235元/平方米，该签证单经监理单位审核。龙耀公司的现场代表签字并经审批后在签证单上盖章。

2017年5月5日，经建设、设计、监理、施工四家单位组织竣工验收，验收结果合格。2017年12月4日，龙耀公司以“永丰新区河滨公园一期景观工程A标段”初审工程总造价为人民币5069650元报财政审核。至2018年2月26日，龙耀公司支付桥芯公司工程款2490000元。之后，龙耀公司以该工程项目需财审及付款条件尚未成就为由，未支付剩余工程款。2018年11月12日，桥芯公司诉至一审法院。2018年12月11日桥芯公司申请工程造价鉴定，2018年12月17日，一审法院委托天和国咨控股集团有限公司（原厦门天和项目管理投资咨询有限公司）鉴定。2019年9月29日，天和国咨控股集团有限公司出具“永丰新区河滨公园一期景观工程A标段”工程造价鉴定报告，鉴定结论：该工程造价4547263元（其中绿化工程款1000225元）。桥芯公司花去鉴定费31869元。

一审法院认为，桥芯公司通过招投标方式中标“永丰新区河滨公园一期景观工程A标段”后，与龙耀公司签订《建设工程施工合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，未违反国家的法律法规的禁止性规定，是有效合同，对双方均有法律约束力。桥芯公司已经按合同约定完成了施工，工程项目经验收合格，桥芯公司请求龙耀公司支付工程款，应予支持。对本案争议的焦点，一审法院作如下分析：1.关于沥青混凝土的单价如何认定问题，一审法院认为，桥芯公司在施工过程中，因沥青混凝土工程改变厚度，由原预算115.84元/平方米（厚度3+4+5）改变为单价235元/平方米（厚度4+5+6），变更单价经龙岩经济技术开发区（龙岩高新区）党工委、管委会及龙岩高新园区开发建设有限公司召开专题会议，并形成了会议纪要，桥芯公司提供了工程签证，该签证是双方在履行合同过程中就施工调整、造价调整等所达成的双方意思表示一致的书面文件，是对原《建设工程施工合同》的条款进行补充的协议。该签证可以作为工程结算、增减工程量及工程造价的依据。因此，本案沥青混凝土的单价应确定为235元/平方米，增加的沥青混凝土工程款412460.28元，应予认定。2.关于鉴定费应由谁负担问题，一审法院认为，2017年10月9日，桥芯公司以“永丰新区河滨公园一期景观工程A标段”工程造价5214806元报送审核，同日，监理单位审定金额5168700元。2017年12月4日，龙耀公司经审批后以初审工程总造价为人民币5069650元报财政审核。至2018年11月12日桥芯公司提起诉讼，仍未完成财审。造成工程造价无法确认，责任在于龙耀公司，因此，本案的鉴定费用应由龙耀公司负担。3.关于质保金是否返还问题，一审法院认为，根据《工程质量保修书》对质量保修期约定：绿化部分保修期为12个月，土建、水电等其余零星项目质保期为24个月。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。本案工程于2017年5月5日验收合格，质保期至2019年5月5日已经期满，质量保证金应当返还（土建、水电等其余零星项目的质保金为3959498.28×5%=197974.914元）。龙岩经济技术开发区（龙岩高新区）已经撤并，龙耀公司以该工程造价未经财审，付款条件不成就进行抗辩，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第十六条、第十七条、第十八条。《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释（二）》第八条的规定，判决：一、龙耀公司应在本判决生效后十日内支付桥芯公司工程款4547263元，扣除已付的工程款2490000元，还应支付工程款2057263元。并支付工程款1859288.086元（扣除质保金197974.914元）从2018年11月12日（起诉之日）起、工程款2057263元从2019年5月6日起至款清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；二、龙耀公司应在本判决生效后十日内支付桥芯公司增加的沥青混凝土工程款412460.28元，并支付该款从2018年11月12日（起诉之日）起至款清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回桥芯公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27437.2元，由桥芯公司负担879.41元；由龙耀公司负担26557.79元。鉴定费31869元由龙耀公司承担。

对于一审判决已经认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。

本院二审期间，龙耀公司提交以下证据：

证据一：结算送审单、结算审核需提交材料清单表、永丰新区河滨公园一期景观工程结算初审意见。证明龙耀公司于2017年12月6日收到桥芯公司提交竣工结算资料后，于2018年1月5日完成对该竣工结算的初审，之后提交有关部门审核确认（财审），这完全符合双方在合同的约定。现有关部门的审核结果尚未作出，桥芯公司起诉要求进行造价鉴定并支付工程价款没有事实和法律依据。

证据二：福建互华土木工程管理有限公司造价咨询成果报告书（部分）。证明沥青混凝土的工程造价在投标预算审核时就是按照厚度4+5+6的厚度进行审核的，因此并不存在施工过程改变混凝土厚度的情形存在，故桥芯公司要求增加混凝土厚度部分的工程款没有事实和法律依据。

证据三：函。证明案涉工程的代建和管理单位于2018年3月27日向桥芯公司发函要求其对不符合要求及枯死的苗木及时更换，且告知要满足要求后才能予以移交，但至今桥芯公司未更换至符合要求，也未向桥芯公司方办理移交手续，故桥芯公司要求支付质保金没有事实和法律依据。

经质证，桥芯公司认为证据一、证据二桥芯公司一审时已经提交过，并不属于新证据。对于证据一，可以看出在2017年12月4日之前已经将竣工结算资料提交给龙耀公司了，按照合同约定，龙耀公司需要在两个月内完成初审，并由龙耀公司将工程送有关部门审核确认，目前为止龙耀公司仍然没有进行送审。根据一审龙耀公司答辩状中可知，该工程无法财审，龙耀公司没有办法提供接收财审的单据。对于证据二，相当于预算清单，沥青混凝土在预算时出现了错误，是按照3+4+5的厚度进行计算的，且是红色沥青，在实际的施工过程中发现存在错误，业主单位才上报高新区党工委，开了多次的会议重新进行市场询价，确实存在设计变更，本来沥青是红色的，现在是黑色的，也有相应的签证和会议纪要。签证单已经进行了确认。证据三，发函时间2018年3月27日在绿化养护期内，函内明确期满后进行验收，但是业主迟迟没有验收。退一步讲，即使苗木有质量问题，也应该从质保金中予以扣除，不能作为拒付工程款的依据。2018年5月4日结束养护，接下来养护责任应该归业主承担，但是业主没有请养护人员，导致苗木死亡，责任并不全部在于桥芯公司。在组织现场勘察时，施工、监理和业主单位有进行统计，有问题的苗木都由桥芯公司承担，已在鉴定报告中予以扣减，不存在龙耀公司所述的情况。一审现场勘察后，该工程施工的一部分已经被龙耀公司挖掉了，施工现场被改变。

经审查，对上述证据的真实性本院予以认定。证据一只能证明龙耀公司完成了初审并提交财审。证据二能够证明沥青混凝土的工程造价在投标预算审核时是按照厚度4+5+6的厚度进行审核的，但是否增加工程款还需结合其他证据综合认定。证据三能够证明龙岩高新园区开发建设有限公司有发函要求桥芯公司在绿化养护期内对不符合要求及枯死苗木进行更换。

本案二审双方当事人的争议焦点为：1.本案工程造价是否需要等待财政审核结果？一审委托第三方鉴定后出具的鉴定意见能否作为定案依据？2.涉案工程沥青混凝土单价应如何认定？3.案涉工程质保金的支付条件是否成就？

一、关于工程造价确定问题

本院认为，龙耀公司与桥芯公司签订的《建设工程施工合同》12.4条中载明，“工程质量竣工验收合格后，承包人在2个月内办理竣工结算；发包人及监理工程师在收到承包人提交完整的结算资料后，在2个月内完成对工程竣工结算的初审，并由发包方将工程竣工结算送有关部门审核确认。工程结算经审核确认后，工程支付至审核确认后扣除养护费用后工程总造价的95%。”可见双方当事人确有约定工程造价交由有关部门审核确认，龙耀公司也已完成初审并报永丰新区财政投资评审中心审核，龙耀公司在二审庭审中也认可桥芯公司报送审核的结算资料是完整的。但因永丰新区被撤销，永丰新区财政投资评审中心也已被撤销，审核工作未能继续进行，因此本案工程结算未能如期审核的责任不能归咎于龙耀公司或桥芯公司。鉴于工程竣工验收合格已多年，是否有其他机构承继永丰新区财政投资评审中心的工作职责不明确，本案工程结算审核目前无法推进，在此种情况下，若继续等待财政评审结论，无疑将对桥芯公司的合法权益造成重大影响，一审法院准许通过委托第三方进行工程造价鉴定并无不当。天和国咨控股集团有限公司具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，龙耀公司在一审中对鉴定意见亦无异议，故其出具的《工程造价鉴定报告》应当作为认定本案工程造价的依据。

二、关于沥青混凝土单价问题

本院认为，即使案涉工程在投标预算审核时的单价就是按照沥青混凝土厚度4+5+6确定投标单价的，但该单价115.84元/平方米确实与市场价相距甚远，施工过程中又存在涉及变更调整的情形，为此相关部门会议纪要同意组织询价，重新确定沥青混凝土单价。询价后以最低价235元/平方米计算，并且经过建设单位、施工单位、监理单位三方签证确认，应当认为是当事人在履行合同过程中对原合同相关内容进行了变更。一审法院据此对增加的沥青混凝土工程款412460.28元予以认定正确，本院予以维持。

三、关于质保金的支付问题

本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第1.1条，“本工程的绿化养护期为一年，……一年养护期满后进行绿化工程验收，验收合格且在本项目园林绿化工程外的其余工程缺陷责任期（2年）期满后28天内支付绿化工程审核后工程总造价的5%质保金（无息）。”第15.3条，“审核确认后工程总造价的5%作为质量保修金。……缺陷责任期到期后，如果未出现比较严重的保修问题，可由承包人出具工程保修承诺书，发包人退还质量保证金，……”本案工程于2017年5月5日竣工验收合格，2年缺陷责任期已满，且桥芯公司出具了工程质量保修书，本案质保金支付条件已经成就，龙耀公司应当予以退还。

综上所述，龙耀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27437.2元，由上诉人龙岩市龙耀建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　张煌忠

审判员　　范文祥

审判员　　陈水柏

二〇二〇年四月二十七日

法官助理林凤兰

书记员邱艳兰

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。