央邦建设集团股份有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终868号

上诉人（原审被告）：央邦建设集团股份有限公司，住所地：江西省南昌市莲塘镇振兴大道333号正荣大湖之都住宅区203栋一单元40l室，统一社会信用代码：913601006620482737。

法定代表人：刘献华，该公司经理。

特别授权委托诉讼代理人：顾彬桂，贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202202010263550。

一般授权委托诉讼代理人：陈婕，贵州盈厚律师事务所实习律师，证号：23082006219013。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年7月3日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。

特别授权委托诉讼代理人：朱伟军，贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202199810563757。

一般授权委托诉讼代理人：彭华夏，贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201311860683。

原审被告：巢守良，男，1973年8月17日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。

一般授权委托诉讼代理人：曹景贵，贵州合敬律师事务所律师，执业证号：15201201710475289。

原审被告：何仲发，男，1980年6月26日生，汉族，住湖南省浏阳市。

原审第三人：王初一，男，1981年1月1日生，彝族，住贵州省水城县。

上诉人央邦建设集团股份有限公司（以下简称“央邦公司”）因与被上诉人***，原审被告巢守良、何仲发，原审第三人王初一建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初1318号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2019）黔02民终592号民事裁定，裁定发回重审。贵州省六盘水市钟山区人民法院重审作出(2019)黔0201民初3860号民事判决，央邦公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

央邦公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、本案一、二审讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案争议的室外水电工程应包含消防水泵配电箱及生活水泵配电箱（简称EPS），央邦公司购买该配电箱的365400元应从1300000元的包干价里扣减。2016年8月18日，***、王初一与巢守良签订的《外电安装工程施工协议》，约定分包工程承包范围为：“招标文件中工程量清单及图纸所示的室外电力安装内容”。2016年12月18日，***、王初一称购买EPS需支付一大笔款项，要求央邦公司先预支部分款项以便购买EPS，央邦公司为了不耽搁工期便答应了，委托付海支付了150000元给王初一，王初一出具了收条注明“今收到付海交来安装EPS现金人民币壹拾伍万元整（150000元）”。王初一收到此款后并未及时购买EPS并安装，六盘水市司法局（建设方）多次催促，并于2016年10月8日正式下达书面通知，央邦公司也多次催促并于2016年10月30日下达书面通知要求***购买并安装，***拒不执行。央邦公司怕延误工期违反主合同，影响建设方的正常投入使用，无奈之下便购买EPS给***安装。工程分包协议明确分包工程承包范围为招标文件中工程量清单及图纸所示的室外电力安装内容。施工图纸及工程量清单对施工技术要求及EPS最低配置为130KW／180分钟等参数作了明确规定，证实***及王初一与巢守良签订的协议明确约定了EPS的安装系该协议的内容之一，故EPS的购买费用365400元应从1300000元的包干总价中扣减，并非***所述的EPS安装在室内还是室外来区分是否属约定的施工范围内（整个标段都称室外水电安装，是否包括EPS安装是根据工量清单和图纸来确定的，而非根据室内室外的施工位置来确定）。该类施工合同的施工均是按照工程量清单和施工图纸设计的线路来科学合理地铺设水管及电线管，***在之前的审理中辩称未收到图纸并不符合行业实情，如未收到工量清单和图纸，那***签订协议前认可的1300000元总价是怎么得来的。一审法院调取的六盘水市劳动监察支队对巢守良的询问笔录也证实EPS是包含在合同协议内容内的。二、王初一与***签订有合伙协议，系合伙关系，王初一收到的124000元（150000元-退回的26000元）应当从1300000元包干价中予以扣减。本案纠纷的工程分包协议系王初一、***与央邦公司签订，王初一与***在该工程建设中系合伙关系，故2016年12月18日央邦公司委托付海付款150000元给王初一购买EPS，王初一出具收条注明该款系购买EPS的款项，因一直没有购买，后只退回26000元，故该124000元应当在1300000元的包干价里予以扣减。王初一出具的收条更进一步证明EPS的安装包含在央邦公司与王初一签订的协议承包范围内。三、巢守良出具给***的结算清单金额未扣除之前已支付的款项，故不能仅根据该单一证据认定事实。央邦公司于2016年11月9日下发央邦建（2016）字第008号关于《取消巢守良委托代理人》的通知，取消了巢守良在“六盘水市强制隔离戒毒所建设项目室外水电工程”项目的委托代理人职务，***提交的结算清单显示巢守良签字日期为2017年8月22日，系巢守良被实际解除委托关系后签订，此前巢守良已未实际参与工程的管理，故其并不清楚央邦公司是否向***支付过款项。***根据工程建设后期并未参与实际管理的巢守良签订的结算单诉请央邦公司承担520000元的尾款不符合事实，也无其他相应证据予以印证。综上所述，案涉工程的EPS安装应当包含于央邦公司与***、王初一签订的《外电安装工程施工协议》内，央邦公司购买EPS的365400元及之前已经支付的124000元应当予以扣减，520000元减去365400元再减去124000元剩余30600元，剩余的30600元尾款在质保期满后央邦公司会依约支付给***。原审判决认定EPS不包含在该案涉工程内属认定事实不清，假设EPS不包含在协议总价1300000元内，***的利润达50％，也不符合定价逻辑，一审判决央邦公司支付***520000元工程尾款依据的证据不足。

***答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，央邦公司所称的上诉事实及理由依法不能成立，请求法庭依法驳回央邦公司的全部上诉请求。原审已经查明***与王初一所签订的涉案工程承包协议约定的工程为六盘水强制隔离戒毒所建设项目室外电力安装工程，并非室内电力安装工程，央邦公司所称EPS设备系安装于室内的设备，该设备不在工程承包协议约定的***施工范围内，央邦公司主张从工程总款中扣除该款项，没有证据支持。王初一收取的何仲发支付的150000元有关EPS设备的款项，与***主张的工程款无关，不应予以扣除。巢守良与***经过对账结算后实际形成的结算单据，对双方有约束力，应为合法有效的结算，故一审判决央邦公司支付工程款符合事实，请求依法驳回上诉，维持原判。

巢守良陈述认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，巢守良系央邦公司代理人，其行为代表央邦公司，在本案中不应承担责任。

何仲发陈述认为，一审认定事实不清，EPS应从1300000元总款中扣除。王初一与巢守良签订的合同中，明确说明了合同约定的工程内容包含了该工程图纸和清单所示的全部内容，图纸和清单央邦公司已提交，而不是***所说根据安装位置来确认是否包括。王初一收到的124000元应从1300000元中扣减，因为王初一和***是合伙关系，王初一与***的合伙合同在卷宗中有，请法庭核实。

王初一陈述认为，王初一收到的150000元是何仲发请其帮他购买EPS单独支付的费用。因为央邦公司未在钟山供电局备案，王初一找施工单位在供电局给其办理用电手续、施工手续、和设计手续，后EPS设备未购买，王初一与何仲发结算清楚后已退还何仲发2万多元。案涉工程承包协议中未提及EPS，且EPS是安装在室内，不是安装在室外，在与巢守良签订协议前，巢守良并没有提供设计图纸及工程量清单，何仲发所称的图纸在一审开庭时王初一才看到，一切施工程序是按照巢守良的施工员指挥施工的，***、王初一与巢守良的结算是合法的。

***向一审法院起诉请求：1.判决三被告向原告支付工程款520000元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年4月18日，被告央邦公司经向案外人六盘水市司法局投标，中标取得六盘水强制隔离戒毒所建设项目室外水电工程施工的施工，其中标价为3799547.95元。2016年8月4日，被告央邦公司向六盘水市司法局出具了授权委托书二份，分别授权被告巢守良为代理人，负责六盘水强制隔离戒毒所建设项目室外水电工程施工合同谈判及签订、办理施工许可证、施工现场协调、管理及办理工程款拨付至央邦公司账户，委托期限为工程开工至竣工结算办理完成止，及授权付海为代理人，为六盘水强制隔离戒毒所建设项目室外水电工程的现场负责人，主要负责办理施工许可证、施工现场协调、管理及办理工程款拨付至央邦公司账户，委托期限为工程开工至竣工结算办理完成止。

2016年8月28日，被告以巢守良为承包人与原告***和第三人王初一为分包人签订《工程承包协议》约定：巢守良将六盘水强制隔离戒毒所建设项目中的室外电力安装工程（范围为扫描文件中工程量清单及图纸所示的室外电力安装内容）分包给原告***及第三人王初一；分包方式为包工包料，分包金额为1300000元；工期为30个日历天数，即2016年8月18日开工，2016年9月18日竣工；工程完工后支付合同价款的95%，余款待质保期满一年一次性付清；合同还对其他权利及义务进行了约定。

在上述《工程承包协议》签订之前，原告已于2016年8月18日将购买变压器款200000元支付给了巢守良，该款包含于协议约定的1300000元工程款中。

2017年1月25日，原告***收到被告央邦公司支付工程款300000元。2017年8月22日，被告巢守良给原告***出具结算清单载明：经双方结算还差欠***材料款及人工工资总计为1020000元，此款待六盘水市司法局将款付到央邦公司账上，再支付给***，此项目总工程款为壹佰叁拾万元整（含变压器材料款），***付巢守良贰拾万变压器款，总计就壹佰伍拾万元整，再减去肆拾捌万元变压器款，就是壹佰零贰万元整。

2017年9月11日，被告央邦公司向案外人六盘水市司法局出具了授权委托书一份，授权被告何仲发为代理人，负责施工合同谈判及签订、施工现场管理等，委托期限为工程开工至竣工结算办理完成止。

2018年1月12日，经信访部门调处，被告何仲发与原告***、王初一达成协议如下：一、由央邦公司何仲发代巢守良退还***交给巢守良的20万元购买变压器款；二、……”。

此后被告央邦公司于2018年2月11日退还给原告变压器款200000元。

含涉案工程在内的工程项目现已竣工验收,上述结算单中载明的差欠材料款及人工工资1020000元，原告认为该金额中扣除2018年2月11日被告央邦公司退还给原告的变压器款200000元和2017年1月25日被告央邦公司支付给原告的工程款300000元，现尚欠520000元至今未付，原告故诉至法院。

针对被告央邦公司于2018年2月11日退还给原告的变压器款200000元，因被告巢守良在向原告收取后未交给该公司，该公司退还给原告后，其对巢守良向江西省上饶县人民法院提起委托合同诉讼，要求巢守良退还，经江西省上饶县人民法院审理后作出（2018）赣1121民初5152号民事判决书，判决巢守良于判决生效之日起十日内支付200000元及自2018年2月14日起至款项付清之日止的利息给央邦公司。宣判后，巢守良不服上诉于江西省上饶市中级人民法院，该院认为巢守良与央邦公司之间为有效的委托合同关系，巢守良收取***预付变压器款200000元的行为系处理委托事务的行为，且在六盘水信访局的调处协议中也明确载明由央邦公司何仲发代为还款……。于2019年1月29日作出（2019）赣11民终221号民事判决书，维持原判。

一审法院认为，被告央邦公司在取得涉案工程的施工权后，又授权给被告巢守良代表该公司对外签订合同，原告***、第三人王初一基于被告央邦公司给被告巢守良的该授权下与其签订了《工程承包协议》，且此后被告央邦公司于2017年1月25日向原告***支付了工程款300000元，由此表明该公司对原告***、第三人王初一承包并施工涉案工程知情并认可，故被告巢守良签订上述协议的行为系代表被告央邦公司，该协议系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效。第三人王初一已明确表示对原告***主张本案款项无异议，系对其民事权利的处理，故对被告央邦公司辩称的王初一应作为本案原告的理由不予采纳。因被告巢守良系代表被告央邦公司与原告***、第三人王初一签订的上述协议，其行为系代表该公司的代理行为，何仲发与原告并无合同关系，且在2018年1月12日双方达成的协议中所约定的是200000元变压器款的退还问题，并未就所欠工程款由谁支付进行约定。故对原告***主张被告巢守良、何仲发在本案中承担责任的请求不予支持。

被告巢守良已向原告***出具了结算单，写明了总工程款及所欠工程款的情况，被告央邦公司主张EPS设备的安装包含在双方约定的工程范围内，但双方所签订的上述协议并无EPS安装的约定，且被告央邦公司亦无其他证据证明EPS安装应包含在双方的约定工程范围内，庭审中被告央邦公司及被告何仲发均认可争议的EPS设备系安装于室内的设备，而本案的《工程承包协议》约定的工程为六盘水强制隔离戒毒所建设项目的室外电力安装工程，非室内电力安装工程，由此可见EPS设备不再《工程承包协议》约定的原告施工范围内，故第三人收取何仲发支付的150000元有关EPS设备的款项与原告主张的工程款无关，不应计作已支付给原告的涉案工程款，根据被告巢守良出具的结算单注明的所欠工程款为1020000元，扣除2018年2月11日被告央邦公司退还给原告的变压器款200000元和2017年1月25日被告央邦公司支付给原告的工程款300000元，现实际尚欠原告工程款为520000元，该款应由被告央邦公司支付给原告。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告央邦建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款520000元；二、被告何仲发、巢守良在本案中不承担责任。案件受理费9000元、申请财产保全费3120元、公告费600元，由被告央邦建设集团股份有限公司负担（原告***已预交，由被告央邦建设集团股份有限公司连同上述第一款项一并返还给原告***）。

二审中，上诉人央邦公司向本院提交以下证据：

六盘水市司法局出具的情况说明一份、六盘水强制隔离戒毒所建设项目室外水电工程施工招标投标文件一份，拟证明在该份文件中《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中标段为六盘水强制隔离戒毒所建设项目室外水电工程施工中序号为第2行、第37行均认定该涉案工程中包含有EPS设备。

被上诉人***质证认为，对该组证据真实性无异议，但是该证据与本案无关。该份证据体现央邦公司投标时，投标文件中包含的是水泵房的电器工程，水泵房的施工并未包含在***与巢守良的施工合同范围；从计价表中可以看出第二项EPS电源的造价只有2103.01元，和央邦公司主张的30多万天壤之别，显然不在***的承包范围内。工程承包协议第一大条约定，分包方式为包工包料，显然央邦公司不可能违反合同约定帮***垫付30多万元购买EPS，因此该份证据与本案无关。

原审被告巢守良质证认为，对该份证据真实性合法性无异议，但是与本案无关，上诉人的投标范围不等于其发包范围。

原审被告何仲发质证认为，对该证据三性无异议，该份证据正好说明了EPS包含在电器施工清单内，***称安装的水泵房不包含在1300000元的总价款内不属实，因为图纸和清单才能说明是否包含在1300000元内。1300000元定价是包含30多万元的EPS的，如果说不包含30多万元的EPS，定价不可能那么高（当时的变压器是央邦公司作价480000元，电缆按当时的市场价计算也就不高于200000元，总共才680000元，怎么可能定价1300000元），央邦公司的投标价不能作为参考依据，而要根据当时的市场行情来参考，关于价格的问题，建议法庭作市场调查。

原审被告王初一质证认为，对证据真实性、合法性无异议，证据上显示的是水泵房内的照明用电，和签订的分包合同没有关联。

央邦公司提交的该组证据中显示的工程名称为“水泵房-电器工程”，《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中序号为第2行、第37行体现的EPS电源的金额分别为2103.01元及1719.39元，与本案央邦公司主张扣除的EPS购买费用365400元差距较大，不能认定为同一工程产生，本院不予采信。

被上诉人***，原审被告巢守良、何仲发，原审第三人王初一均未向本院提交证据。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案仅围绕上诉人的上诉请求进行审理，对当事人没有提出上诉的，不予审查。

本案二审争议焦点主要是：一、巢守良出具的《结算清单》应否作为本案定案依据；二、案涉EPS购买费用365400元应否从***的工程总款中扣减；三、王初一收到的由付海支付的124000元应否从***的工程总款中扣减。

关于巢守良出具的案涉结算清单应否作为本案定案依据的问题。本案通过审理查明，巢守良系央邦公司的代理人，参与工程相关事项，虽央邦公司提交取消巢守良代理权限的通知，但央邦公司并未提交证据证实向各方当事人送达了该撤销通知书，故央邦公司认为巢守良是在被终止授权后才与***进行的结算的主张不能成立，一审将该结算清单作为本案的定案依据并无不当。

关于案涉EPS购买费用365400元应否从***的工程总款中扣减的问题。央邦公司主张扣减的EPS购买费用365400元，系其向昆山市玉山镇百年川江机电经营部签订销售合同，支付的销售及安装款348000元、税款17400元构成。央邦公司提交的其与昆山市玉山镇百年川江机电经营部签订的销售合同中体现的签约日期为“2017年4月18日”，合同有效期限为“2017年4月12日至2018年4月11日”，昆山市玉山镇百年川江机电经营部出具的增值税普通发票时间为2018年8月10日，不能认定该设备的真实购买时间。即使央邦公司主张的购买时间2017年4月12日是真实的，在EPS购买费用早已产生的情况下，2017年8月22日巢守良与***就本案工程款形成《结算清单》时，并未体现要对该笔款项进行扣除。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，央邦公司提交的证据，不能认定央邦公司主张的EPS设备包含在案涉《工程承办协议》约定的工程范围内，央邦公司对其主张的事实不能举证证实，应承担举证不能的法律后果。

关于王初一收到的由付海支付的124000元应否从本案工程总款中扣减的问题。央邦公司不能举证证实付海支付给王初一的150000元款项来源与央邦公司，付海的支付行为系代表央邦公司，且结合何仲发针对该笔款项在本案一、二审中的陈述看，该笔款项的的性质不能认定，对央邦公司主张在本案中扣减王初一未退还的124000元的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人央邦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9000元，由上诉人央邦建设集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张景强

审 判 员　龙　婷

审 判 员　张　丽

二〇二一年六月二十三日

法官助理　蔡　婷

书 记 员　张　莉