福建省紫鑫建设工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽08民终1293号

上诉人（原审被告）：福建省紫鑫建设工程有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂街道双洋东路**（宝佳广场）B501，统一社会信用代码91350800689374378X。

法定代表人：邓朝芬，总经理。

委托诉讼代理人：罗旭辉，福建正廉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1985年1月11日出生，汉族，住福建省上杭县。

委托诉讼代理人：刘凤发，福建吉弘律师事务所律师。

原审被告：雷勤先，男，1977年12月10日出生，畲族，居民，住福建省龙岩市新罗区。

上诉人福建省紫鑫建设工程有限公司（以下简称紫鑫公司）因与被上诉人***及原审被告雷勤先建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初3574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人紫鑫公司的委托诉讼代理人罗旭辉、被上诉人***的委托诉讼代理人刘凤发参加诉讼。本案现已审理终结。

紫鑫公司上诉请求：1.依法撤销龙岩市新罗区人民法院作出的（2019）闽0802民初3574号民事判决书，并查明事实依法改判驳回***的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由***承担。事实与理由：

（一）一审法院确认***提供的2018年1月24日陈华仁出具的工程量计算书的证明力错误。雷勤先在2017年1月25日与***进行结算时，陈华仁于2018年1月24日所出具的工程量计算书还未形成，因此一审法院以“雷勤先根据该工程量计算书与***进行对账结算时未提出异议”来确认工程量计算书的证明力属于认定错误，事实上该工程量计算书是***事后与陈华仁进行结算的，紫鑫公司及雷勤先并不知情。

（二）一审法院以陈华仁在2018年1月24日出具的工程量计算书来认定***的工程总价款为1326042.75元（1143927.75元+182115元）属于认定错误。事实上，***全部施工量的总价款为1295492.95元，紫鑫公司所实际施工部分区分为两大块，其中一块为紫鑫公司交由***施工的工程，工程主要内容为砌墙和粉刷，工程总价为1143927.75元，该部分工程价款由陈华仁于2014年1月与***结算确认；另一块为业主单位交由***施工的设计图纸外增加的工程量，即***在一审诉状中所称的“雷勤先又将‘龙岩宝佳广场项目’一层砌砖等交由原告完成”的工程，该部分工程内容系开发公司龙岩市恒昌房地产开发有限公司（以下简称恒昌公司）超出施工图纸范围新增加的工程量，该工程的施工系开发公司与***自行协商施工的，只是为了便于结算从紫鑫公司处走账，由紫鑫公司与***进行结算而已。该新增工程量由开发公司代表王颂强于2015年2月5日核实具体为：一层新增砌体430.67m3、粉刷4598m2、五层水泥砂浆找平层854.6m2。至于2017年1月25日雷勤先与***进行结算时所出具的“宝佳广场一层泥作工程量”结算书中所体现的工程量一层砌体91.84m3、粉刷1015.15m2，系原施工图范围内的工程量，该工程量已经包含在第一次的工程量汇总表第一页内容中的一层砌体336.14m3；粉刷2983.26m2中（该部分工程价款为30549.8元，由于当时陈华仁已从紫鑫公司离职，雷勤先并不知道该部分已经包含在了第一次结算当中，才会在业主方对账的基础上额外加上砌体91.84m3、粉刷1015.15m2）。紫鑫公司认为，该部分（一层砌体91.84m3、粉刷1015.15m2）属于重复计算应当予以扣除，***的施工量价款应当为1295492.95元，一审法院认定***的工程总价款为1326042.75元属于认定错误。

（三）一审法院认为紫鑫公司提供的2014年度雷勤先转账给***的转账款项不是属于宝佳广场的工程款存在认定错误。一审庭审中***否认了2014年度雷勤先转账给***的款项属于宝佳广场工程款的事实，而是认为属于支付紫金山体育公园的工程款项。但是，正如紫鑫公司在一审中所述，紫金山体育公园项目主体工程开工是在2015年以后，***在一审中提供的雷勤先2014年支付的紫金山公园泥作工程款其实是紫金山体育公园前期的临时设施项目（活动板房、厕所等）的工程款，其施工量和工程款是很小的。紫金山体育公园相关项目的主体工程实际施工时间是在2015年年初开始施工的。而一审法院在***仅仅提供2014年的两笔紫金山公园泥作工程款的转账记录，就以此来否认紫鑫公司提供的其他支付款项不是属于宝佳广场的工程款项属于主观上的错误推断。紫鑫公司认为，若***认为雷勤先在2014年度所支付的款项不是属于宝佳广场项目的工程款而是属于紫金山公园的工程款，则***应当提供相应的证据予以证实，而不是空口否认，更不能仅仅凭一两次的转账记录来推定其他款项也属于紫金山公园的工程款项。因此紫鑫公司认为一审法院仅凭***的空口否认，就对雷勤先支付宝佳广场工程款的事实不予认定，明显属于认定错误。

***辩称：1.***与紫鑫公司之间不存在重复计算，陈华仁和雷勤先都是在明知工程的基本情况，与***进行结算确认工程量，紫鑫公司上诉以不知情为由存在重复计算与客观事实不符，也没有提供相应的证据予以证明，陈华仁没有辞职，至今还在雷勤先项目部上班。2.紫鑫公司支付的工程款项一共是990000元，是根据紫鑫公司在一审中提供的《现金账单》清算出来的。紫鑫公司提到《银行账单》载明的2014年5月6日50000元是本案项目的款项与客观事实不符，现金账单中没有把2014年5月6日的50000元款项列入，在***进行确认的时候，已经划掉了，同时2014年支付了一笔款是本案所涉项目的工程款，即2014年1月26日的200000元，其余的都没有列入，说明2014年支付给***的除了2014年1月26日的200000元，其余均不是本案项目工程款。3.紫鑫公司基于误算工程量和多支付60000元工程款要求撤销一审判决，改判驳回***一审诉讼请求，与本案客观事实自相矛盾。误算的工程量和少计算的工程款加起来没有超过一审诉讼请求336042.75元的总数，紫鑫公司的诉讼请求不符合事实依据。综上，请求驳回紫鑫公司的上诉请求，维持原判。

雷勤先未应诉，也未提交书面答辩状。

***向一审法院起诉请求：判令雷勤先、紫鑫公司共同向***支付工程款336042.75元和自2019年4月18日起至款清之日止按年利率6%计算的利息。

一审法院认定事实：紫鑫公司成立于2009年6月9日，经营范围包括房屋建筑工程、市政公用工程、装修装饰工程、土石方工程的施工等。雷勤先系紫鑫公司的股东之一。2012年10月24日，紫鑫公司（承包人）与恒昌公司（发包人）签订一份《建设工程施工合同》，主要内容：恒昌公司将龙岩市新罗区双洋路北侧宝佳广场的土方工程、基础坑支护、土建、配套水电、室外附属设施工程（不包含铝合金门窗、玻璃幕墙、干挂石材、室内二次装修）发包给紫鑫公司。建筑面积33043.7平方米，其中地上五层，建筑面积20519.62平方米；地；地下**筑面积12524.08平方米。合同价款约9500万元。合同签订后，紫鑫公司将承包的“龙岩宝佳广场项目”工程的泥水部分交由***施工，双方未签订书面合同。此后，***组织人员进场施工。2014年1月份，***与紫鑫公司龙岩宝佳广场项目部负责人陈华仁对工程量进行结算，双方确认工程价款为1143927.75元。因发包人恒昌公司增加设计图纸外的工程量，发包人恒昌公司将增加的工程量即龙岩宝佳广场项目一层砌砖等交由***施工，工程款由紫鑫公司代为支付。2015年2月5日，经发包人恒昌公司代表王颂强进行核对，确认***增加的工程量为：宝佳广场一层砌砖425.5m3，负一层中央空调机房零星1.6m3，负一层南面风机房改门洞0.57m3，一层南大门零星3m3，砌砖共计430.67m3、粉刷共计4598㎡、五层水泥砂浆找平层854.6m3。2017年1月25日，***与雷勤先根据恒昌公司代表王颂强确认的工程量及陈华仁出具的工程量计算书（砌砖：91.84m3、粉刷1015.15㎡）对宝佳广场一层泥作工程量进行结算，确认：1、砌体：430.67m3＋91.84m3＝522.51m3×200元/m3＝104502元；2、粉刷：4598㎡＋1015.15㎡＝5613.15㎡×12元/㎡＝67357.8元；3、五层找平：854.6㎡×12元/㎡＝10255.2元，工程款合计182115元。综上，***在“龙岩宝佳广场项目”完成的泥水部分工程款共为1326042.75元（1143927.75元＋182115元）。截止至2019年4月18日，紫鑫公司累计向***支付工程款990000元，尚欠工程款336042.75元未支付。经***催讨未果，故***诉至法院。另查明，2014年9月30日、2014年12月29日，雷勤先通过其银行账户向***分别转账支付紫金山体育公园泥作工程款30000元、20000元。

一审法院认为，紫鑫公司与恒昌公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规，合法有效。紫鑫公司承包“龙岩宝佳广场项目”后将泥水部分的工程交由***进行施工建设，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，***未取得建设工程施工资质，因此紫鑫公司的分包行为，违反了法律强制性规定，应认定无效。因***完成了泥水部分的工程，且工程已经竣工，***与紫鑫公司亦已对工程款进行结算，现***主张紫鑫公司支付尚欠工程款336042.75元及自起诉之日起（2019年4月18日）至款清之日止按年利率6%计算利息，具有事实与法律依据，予以支持。***诉请雷勤先共同承担付款责任，因雷勤先系紫鑫公司的股东，***未提供证据证实其所分包的工程系雷勤先内部承包后再转包，且紫鑫公司并不认可与雷勤先存在内部承包关系，故对雷勤先抗辩其不承担共同还款责任予以支持。紫鑫公司、雷勤先主张案涉工程总价款中有30549.8元存在重复计算，但未能提供证据证实，故对紫鑫公司、雷勤先的该项抗辩不予采信。紫鑫公司主张已向***支付了了全部工程款，并提供2014年度雷勤先向***转账付款的凭证，因雷勤先在2017年1月25日还与***就案涉的工程款进行了对账结算，且***与雷勤先之间还存在紫金山体育公园的工程款往来，故对紫鑫公司的该项抗辩不予支持。案涉工程款未对款项的支付时间进行约定，因此对紫鑫公司主张2014年度结算的工程款超过诉时效的抗辩不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、福建省紫鑫建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***尚欠的工程款336042.75元，并支付该款自2019年4月18日起至款还清止，按年利率6%计算的利息。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6341元，减半收取计3170.5元，由福建省紫鑫建设工程有限公司负担。

对于一审判决已经认定的事实，***没有异议，紫鑫公司提出：1.对一审认定“1、砌体：430.67m3＋91.84m3＝522.51m3×200元/m3＝104502元；2、粉刷：4598㎡＋1015.15㎡＝5613.15㎡×12元/㎡＝67357.8元；3、五层找平：854.6㎡×12元/㎡＝10255.2元，工程款合计182115元。”有异议，182115元包含了重复计算的30549.8元。以此认定***实际工程价款1326042.75元有误，应该扣除30549.8元后才是实际的工程款。2.对一审认定“截止至2019年4月18日，紫鑫公司累计向***支付工程款990000元，尚欠工程款336042.75元未支付。”有异议，紫鑫公司已经支付完毕全部工程款。

本院二审期间，紫鑫公司提交***付款记录复印件一份，证明2014年4月5日、5月6日雷勤先通过银行转账方式支付给***宝佳广场工程款60000元，***本人也给予签字认可，同时可以证明截止2014年12月29日通过雷勤先银行账户支付给***的工程款项为宝佳广场的工程款（2014年9月30日的30000元除外，该款是***在紫金山公园的临时设施施工的工程款）。

经质证，***对其真实性有异议，该笔款项是有收到，但是2014年4月5日、5月6日的款项不是算入宝佳广场项目，在紫鑫公司一审中提供的现金账中载明宝佳广场项目支付记录中在2014年只有一笔款项即2014年1月26日的200000元，雷勤先把5月6日的50000元写入后，***已经划掉了。2014年4月5日的10000元，是宝佳广场和紫鑫公司结算时没有列入现金账中，所以这两笔款项不是这个项目的。这两笔款项后面“宝佳”二字不是***签写的，是紫鑫公司自己加上去的，且也不是本项目收到款项的结算单。

经审查，紫鑫公司提交的付款记录复印件未提供原件核对，且***对其真实性有异议，其中2014年4月5日、5月6日记账栏后备注的“宝佳”二字是否***签字双方存在争议，在一审紫鑫公司提交的《现金账》中2014年5月6日的50000元也确实有被划掉，故本院对该证据的证明力不予认定。

本案二审双方当事人的争议焦点为：紫鑫公司尚欠***工程款数额如何认定？

本院认为，***为证明其诉讼主张的工程价款，提供了2014年1月紫鑫公司龙岩宝佳广场项目部负责人陈华仁签字确认价款为1143927.75元的结算单，2015年2月5日恒昌公司代表王颂强签字确认的图纸外工程量（砌体430.67m3、粉刷4598m2）及2017年1月25日紫鑫公司的管理人员兼股东雷勤先据前述工程量及增加的工程量（砌体91.84m3、粉刷1015.15m2、五层晒台水泥砂浆找平854.6m3）确认的价款为182115元的结算单，以上合计工程款1326042.75元。现紫鑫公司上诉主张其中增加的工程量（砌体91.84m3、粉刷1015.15m2）的款项30549.8元，实际上已经计算到陈华仁之前确认的工程款1143927.75元中，该工程量包含在陈华仁据以确认工程款的2014年制作的《工程量计算书》中，是在陈华仁已经离开公司而雷勤先对此不知情的情况下，对增加工程量进行了重复计算。庭审中***陈述增加的工程量是业主为了将店面隔开而要求砌墙的工程量，是在2014年之后发生的，不存在重复计算。对此，本院认为，雷勤先、陈华仁均属有权代表紫鑫公司结算的人员，雷勤先对***完成的增加的工程量（砌体91.84m3、粉刷1015.15m2、五层晒台水泥砂浆找平854.6m3）已经进行了确认，且***提交的2018年1月24日经陈华仁补签字的《工程量计算书》（表中载明：砌砖91.84m3、粉刷1015.15m2）与此相符，2014年制作的《工程量计算书》中“一层砌砖336.14m3、粉刷2983.26m2”也无法体现是否包含上述增加的工程量，紫鑫公司主张工程量存在重复计算应当扣除30549.8元款项的依据不足，本院不予采纳。一审认定***在龙岩宝佳广场项目完成的泥水部分工程款共为1326042.75元并无不当。

***认可紫鑫公司已经支付工程款990000元，尚欠工程款336042.75元。紫鑫公司主张还有向***转账313066元，除了2014年9月30日的30000元是紫金山体育公园的工程款外，其余款项也是支付本案工程款。但紫鑫公司一审提交的《***（宝佳广场泥作）对账单》中载明“以上已签字确认”的只有990000元、《现金账》中***有签字确认的也只有990000元，一审提交的银行交易明细及二审提交的付款记录均无法体现是支付本案工程款，双方之间还有紫金山体育公园等其他项目的款项往来，因此，紫鑫公司的上述主张证据不足，本院不予认定。本案紫鑫公司尚欠***的工程款数额应认定为336042.75元。

综上所述，紫鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6341元，由上诉人福建省紫鑫建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　张煌忠

审判员　　范文祥

审判员　　陈水柏

二〇一九年十一月二十二日

法官助理张婷婷

书记员邱艳兰

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。