福建北杭建设工程有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)闽08民终1160号

上诉人（原审被告）：福建北杭建设工程有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂街道龙岩大道282号（龙岩商会大厦）B栋10层1004（龙岩经济技术开发区A），组织机构代码66686868-2。

法定代表人：林丽华，执行董事。

委托代理人：赵锡龙，林志美，福建岩风律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年04月04日出生，汉族，农民，住福建省南安市，

委托代理人：张峰，福建欧顿律师事务所律师。

上诉人福建北杭建设工程有限公司（以下简称“北杭公司”）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7717号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭于2017年8月31日公开开庭审理了本案。上诉人北杭公司的委托代理人赵锡龙、林志美，被上诉人***的委托代理人张峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北杭公司上诉请求：1、撤销原判；2、查清事实后判决驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院未查清被上诉人从2013年4月份起就没有施工以及一审起诉所提供的《瓦店涎河新村工程完成验收确认单》、《瓦店涎河新村工程分项完成及现场工地材料确认单》系伪造的事实。2、一审法院已经查明福建北杭建设工程有限公司临泉分公司不但登报声明公章作废，还将公司注销，但仍认定北杭临泉分公司在公章作废之后的盖章有效，属适用法律错误。

***辩称，1、上诉人称，从2013年4月起被上诉人就没有施工，是没有任何证据的。首先，被上诉人提供的《合同书》、“分项工程完成验收单”可以证明被上诉人进行施工的事实。验收单具有连贯性，合同书和验收单都盖有公章及相关人员签字确认。其次，如果不是被上诉人施工的，何来用房子抵拖欠的工程款一事？房子抵工程款的事情是上诉人与被上诉人在一审期间共同确认的事实。2、上诉人自称这些工程是张某1做的，没有证据予以证明，相反，被上诉人有证据证明，如果张某1有介入工程的话，最早不会早于2013年10月18日。至于2013年10月18日之后是否是张某1施工的，我们不清楚。3、关于公章的问题，一审法院已经查明并论述清楚，我们不再赘述。请求：驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：北杭公司支付***工程款215.717万元，并支付截至自2013年10月1日起至款清之日止，按中国人民银行同类贷款利率四倍计算的违约金。

一审法院认定事实：涎河新村是临泉县招商引资小组从福建招商引资引进项目，由被告北杭公司投资。2011年1月，被告在登记机关临泉县市场监督管理局登记成立北杭临泉分公司，北杭临泉分公司并成立了“涎河新村商业步行街项目部”。北杭临泉分公司登记成立后，作为乙方于2011年1月间与甲方临泉县瓦店镇张庄自然村数百户村民签订了《征地补偿协议》，征用村民的农用地、河滩地用于建设涎河新村商业步行街项目。协议均加盖“项目部”公章、见证单位“临泉县瓦店镇法律服务所”公章，并有项目部员工张志才签名。

2012年12月26日，原告（承包方、乙方）与北杭临泉分公司（发包方、甲方）签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程名称“瓦店涎河新村商业街”，工程地点“临泉县瓦店派出所”，工程项目“房屋建筑及零星工程”，承包方式为包工包料，工程造价528.7439万元；四、付款方式：乙方所建工程完成各一层，甲方支付完成建筑面积总造价工程款的60%，门窗、内外墙粉刷完毕付至完成建筑面积总造价的90%，零星工程按进度付至完成工程量80%，各分项完成付工程造价的95%，余款交付使用三个月后10日内一次性付清；如未能按时支付工程款，被告愿意无条件把讼争工程12号楼1201、1203、1204、1205、1206、1207、1208、1209、1210、11号楼全部7套、6号楼6001、6002、6003、3006计20套房产，以每套25万元的价格支付乙方工程款，并办理相关手续，最终以实际工程款结算，多退少补；同时甲方所拖欠的工程款必须支付银行同期贷款利率四倍计算的违约金给乙方；在工程未结束期间，甲方如有销售指定抵押房，所售房款应以每套25万元转给乙方使用。甲方在与客户签订购房合同时通知乙方参加；工程未结算前，房屋是抵押，如甲方不能按时支付工程款，乙方有权出售，出售价格不能低于公司出售价（33万元），如违反规定公司将有权处罚售房差价，如甲方在乙方施工期间能按时支付工程款，乙方应无条件将所抵房产转给甲方，不得违约等等。双方并对工期、工程质量标准、工程规范等内容进行约定。北杭临泉分公司及“项目部”均在该合同上加盖公章。合同签订后，原告依约组织施工。2013年4月起，原告将截止当月以前已完成的工程量与北杭临泉分公司进行确认。2013年4、5、6、7月，每月30日的《瓦店涎河新村工程分项完成验收确认单》，2013年8月31日、9月31日的《瓦店涎河新村工程分项完成及现场工地材料确认单》，北杭临泉分公司作为建设单位以及“项目部”均加盖公章，并由“项目部”员工张志才签名。截止2013年7月30日，原告完成的2013年4-7月的工程款为469.7184万元。8-9月期间共完成工程款为31.2986万元（含材料款），两项合计工程款为501.017万元。之后，原告未再继续施工，项目的收尾工程由第三方施工完成。原告认为，北杭临泉分公司期间付款为：2013年1月4日至2013年10月10日以借款方式支付原告工程款175.3万元，合同约定抵押给原告的房屋出售四套价款110万元，合计285.3万元。截止2013年10月10日，北杭临泉分公司尚欠原告工程价款215.717万元。原告因催讨未果，遂于2015年9月25日诉至本院，请求判如所请。另查明，2013年6月，北杭临泉分公司在《阜阳日报》登报“遗失北杭临泉分公司公章一枚，声明作废”。2013年7月10日，北杭临泉分公司在登记机关办理注销登记手续。诉讼中，针对本案工程的验收、使用，原告未能提供证据证明。被告于2015年11月9日向本院提出鉴定申请，要求对原告提交的工程量及造价进行鉴定。

一审法院认为，原告与北杭临泉分公司之间的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，为合法有效，具有法律约束力。北杭临泉分公司尚欠原告2013年4-7月的工程款469.7184万元、2013年8-9月得工程款31.2986万元（含材料款）合计501.017万元，有北杭临泉分公司加盖公章、“项目部”公章及“项目部”员工张志才签名确认，事实清楚，证据充分。原告自认北杭临泉分公司期间付款175.3万元以及抵押房屋出售四套价款110万元合计285.3万元，对此被告并未作出抗辩，本院予以确认，故北杭临泉分公司尚欠原告工程款为501.017万元-285.3万元计215.717万元，应限期给付。合同第四条约定“付款方式：……各分项完成付工程造价的95%，余款交付使用三个月后10日内一次性付清”，本案原告承包的是“房屋建筑及零星工程”项目工程，但该项目的收尾工程由第三方施工完成，工程的验收、使用时间，原告未能举证证明，即工程的交付使用时间无法确定，因此，北杭临泉分公司逾期付款的违约金应自原告向本院主张权利之日即2015年9月25日起、按合同第四条约定的“银行同期贷款利率四倍”计算。北杭临泉分公司系被告北杭公司登记成立的不具法人资格的分支机构，《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，据此，北杭临泉分公司已经注销，本案的民事责任依法应由被告北杭公司承担。虽然企业基本信息载明北杭临泉分公司于2013年7月10日注销，而原告提供的2013年7月30日、8月31日、9月31日的《瓦店涎河新村工程分项完成验收确认单》及《瓦店涎河新村工程分项完成及现场工地材料确认单》，仍加盖北杭临泉分公司及“项目部”公章，由于北杭临泉分公司的公章及“项目部”公章在2013年4、5、6月的《确认单》进行使用，二者具有延续性，公章管理系被告职权范围，在没有证据证明原告存在私刻公章情形下，被告抗辩北杭临泉分公司注销不承担本案民事责任，不能对抗作为债权人的原告；并且北杭临泉分公司登记注销，并未依法进行清算，对未了结的债权债务含本案纠纷进行清理。因此，被告抗辩与本案无关联，理由不能成立，依法不予采纳。2012年12月26日的《建设施工合同》加盖了北杭临泉分公司和“项目部”的公章，而“项目部”北杭临泉分公司为本案项目成立的内设机构，不具对外主体资格，对外承担民事责任的主体系北杭临泉分公司公司，与个人签名无关，因此，被告抗辩李榕、张志才、黄志鹏、张志刚未经其授权而合同无效，理由不能成立，依法不予采纳。被告并抗辩本案系原告与李榕、张志才、张志刚等的股东内部利益分配纠纷，无事实和法律依据，亦不予采纳。诉讼中，被告向本院提出申请要求对原告提交的工程量及造价进行鉴定，由于北杭临泉分公司、“项目部”以及“项目部”员工张志才均在原告提交的本案工程量及造价上加盖公章并签名确认，故原告的该鉴定申请，与待证事实无异议，依法不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，遂判决：

被告福建北杭建设工程有限公司应于判决生效之日起三十日内给付原告叶家标尚欠的工程款2157170元，并应自2015年9月25日起至本院指定的期间届满之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率四倍支付逾期付款违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31588元，由原告负担13176元，被告负担18142元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。北杭公司向本院提供：第一组证据：股权转让协议，证明汪罡2013年4月18日已将其涎河新村步行街项目40%的股权转让给张某1，之后都是由张某1负责施工的；第二组证据：照片26张，1-3张证明河边工程没有施工的事实，被上诉人提供的确认单上河边工程就有561326元，这一部分根本没有施工；第4张证明下水道在确认书中的价格1350元计价，但事实上盖子没有做，实际价格一个200元左右；5-12张证明11号楼、12号楼在确认书中所有的外墙粉刷和安装门窗都是张某1施工做的，被上诉人只是做了了主体；13-14张证明部分下水道是张某1施工的；15-20张证明9号楼外墙装修都是由张某1施工的；21-23张证明两栋楼中间的绿化带还未竣工，后面也是由张某1施工完成的；24-26张证明化粪池也是在2013年4月之前被上诉人做的且被上诉人在确认单上的报价15000元一个，后面是张某1重建化粪池，实际上化粪池一个2000元左右。第三组证据：《孟寨孟伟建材门市部销售单》、《工商服务业统一收款收据》、《证明》、《收条》、《协议书》，证明涎河新村步行街项目是张某1完成，被上诉人没有参与施工的事实。第四组证据：《证明》一份、照片六张，证明涎河新村工程项目从开发至今仍未竣工。第五组证据：证人张某1出庭作证，证人陈述：***有一部分工程未做，他把剩余的工程交给我做了，还有他做的工程价格和报价悬殊很大。***向本院提供了一份《工程委托协议书》，证明：1、张某1与***共同确认了本案工程大部分为***施工并已经完工，剩余部分因上诉人资金原因，被上诉人无法继续施工，进而进一步证明，张某1之前所做的“证明”“承诺书”等都是不实之言。2、对于工程已付款和未付款、房子抵工程款等事情，在当地都是完全公开的事情，且均与被上诉人在一审陈述及诉讼请求完全一致。3、因张某1未能按时向***支付二百多万的工程款，因此，该委托协议书并未实际履行。经质证，***对北杭公司提供的第一组证据：1、真实性、合法性和关联性均有异议。2、从表面形式来看，该股权转让协议是在***与北杭公司在2012年12月26日签订《建设工程施工合同》之后签订的，如果是真实的，也仅能证明张某1受让了汪罡的股权，且该股权转让协议是否有履行也无法确认，因此，与本案并没有关联。3、如果该股权转让协议是真实的，仅能证明张某1受让了股权，只负责项目的管理及工程项目债权债务的结算与承担，不能证明工程项目是由张某1施工的事实。对北杭公司提供的第二组证据：1、对26张《照片》的真实性、关联性、合法性均有异议。2、涎河新村步行街工程项目在***进场施工之前已经开工建设，已完成部分工程，在***进场施工后到2013年9月底，***也仅完成了5010170元的工程项目，在***退出施工后，涎河新村步行街工程项目是由他人完成的，因此，该组《照片》并不能直接证明照片中的工程项目是由张某1完成；3、如果《照片》属实，从《照片》中可知张某1仅完成了部分落水管道的施工、9号楼12套半的封板、部分的中间绿化以及两处化粪池的重建，因此，这组照片只能证明张某1完成了涎河新村步行街非常少的工程项目，而且也无法确认张某1是何时完成的。对北杭公司提供的第三组证据：1、对该组证据的真实性、关联性、合法性均有异议，不能证明涎河新村步行街工程项目是由张某1完成；2、《孟寨孟伟建材门市部销售单》及《工商服务业统一收款收据》没有注明销售时间，没有收货人的签字确认和货款结清依据，且该销售单中体现的销售金额小，不足于完成涎河新村步行街的工程项目，如果属实，也只能说明张某1完成了涎河新村步行街非常少的工程项目，而且时间还不能确定。3、张某1及张某2、张子海出具的《证明》属于证人证言，证人张某1、张某2、张子海等必须出庭作证，并经各方质证，所以证明的真实性和合法性无法确认；如果涎河新村步行街的工程项目不是***完成，为何张某1要向***支付工程款186000元？所以恰好能证明涎河新村步行街的工程项目由被上诉人完成。如果张某2、张子海出具的《证明》属实，也仅能证明涎河新村步行街的管理人员工资的多少，与涎河新村步行街工程项目是否由张某1完成没有任何关系。对北杭公司提供的证据四的其真实性、关联性、合法性均有异议，从现在出具的证明不能够证明当时这个工程不是***做的，也不能证明是张某1做的。对北杭公司提供的第五组证据：1、张某1陈述这个工程已经全部完工且已经入住和北杭公司刚刚所述的烂尾以及照片情况来看是严重不符的。2、证人是临泉分公司承建这个项目的股东之一，与北杭公司具有利害关系。3、证人没有任何客观证据支持其自己的说法。经质证，北杭公司对***提供的《工程委托协议书》认为，1、从这份证据来看张某1是无权向***支付二百多万元的款项，这份协议的内容并不能证明***所要证明的内容，张某1不能作为临泉公司的代表来确认支付款项。2、这份协议没有履行，如果履行的话今天***就应该找张某1而不是北杭公司。

本院经审查认为，北杭公司提供的第一组证据与本案没有关联性，依法不予采纳；北杭公司提供的第二、三、四组证据真实性无法确定，不能直接证明***施工的过程及情况；北杭公司提供的第五组证据因证人是临泉分公司承建这个项目的股东之一，与北杭公司具有利害关系，且其证言没有其他相关证据予以佐证，对其证言依法不予采信。***提供的证据与本案没有关联性，依法不予采纳。北杭公司除对原审查明的以下事实：1、“北杭临泉分公司作为建设单位以及项目部均加盖公章”有异议，认为公章在2013年6月份已经登报作废，7月份分公司也已经注销，加盖在确认单上的公章是无效的；2、对“合同约定抵押给原告的房屋出售四套价款110万元”有异议，认为对出手了几套房屋和价款多少不清楚，也无法确认。对原审查明的其他事实无异议，***对原审查明的事实无异议，对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。北杭公司对其提出的异议未提供充分的证据予以证明，本院依法不予采纳。综上，本院查明的事实及采纳的证据与原审一致。

本院认为，一、关于被上诉人施工截止时间是2013年4月还是9月？《瓦店涎河新村工程分项完成验收确认单》、《瓦店涎河新村工程分项完成及现场工地材料确认单》是否真实有效？

《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。联系本案而言，***与北杭临泉分公司之间签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。北杭临泉分公司尚欠***2013年4-7月的工程款469.7184万元、2013年8-9月的工程款31.2986万元（含材料款）合计501.017万元，有北杭临泉分公司加盖公章、“项目部”公章及“项目部”员工张志才签名确认，事实清楚，证据充分。由此可知，***施工截止时间是9月，《瓦店涎河新村工程分项完成验收确认单》、《瓦店涎河新村工程分项完成及现场工地材料确认单》应为真实有效。依前述法律规定，北杭公司应当承担继续履行义务，北杭公司主张施工截止时间是2013年4月及《瓦店涎河新村工程分项完成验收确认单》、《瓦店涎河新村工程分项完成及现场工地材料确认单》系伪造明显与事实不符，本院依法不予采纳。一审中***自认北杭临泉分公司期间付款175.3万元以及抵押房屋出售四套价款110万元合计285.3万元，对此北杭公司在一审中并未作出抗辩，原审予以确认正确，故北杭临泉分公司尚欠***工程款为501.017万元-285.3万元计215.717万元，应限期给付。

二、关于北杭临泉分公司声明公章作废并注销之后的盖章是否合法有效？

《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。联系本案而言，北杭临泉分公司系北杭公司登记成立的不具法人资格的分支机构，依前述法律规定，北杭临泉分公司已经注销，本案的民事责任依法应由北杭公司承担。虽然企业基本信息载明北杭临泉分公司于2013年7月10日注销，但***提供的2013年7月30日、8月31日、9月31日的《瓦店涎河新村工程分项完成验收确认单》及《瓦店涎河新村工程分项完成及现场工地材料确认单》，仍加盖北杭临泉分公司及“项目部”公章，鉴于北杭临泉分公司的公章及“项目部”公章在2013年4、5、6月的《确认单》进行使用，二者具有延续性，公章管理系北杭公司职权范围，在没有证据证明***存在私刻公章情形下，该盖章行为对***具有法律效力，北杭公司主张北杭临泉分公司声明公章作废并注销后的盖章行为无效的理由，于法无据，本院不予采纳；况且北杭临泉分公司登记注销，并未依法进行清算，仍需对未了结的债权债务含本案纠纷进行清理。

三、二审诉讼中，北杭公司向本院提出《现场勘验调查申请书》并在庭审中提出对价格进行重新鉴定，由于北杭临泉分公司、“项目部”以及“项目部”员工张志才均在***提交的本案工程量及造价上加盖公章并签名确认，故北杭公司的该现场勘验调查及鉴定申请，与待证事实巳无必要，本院依法不予准许。

综上，北杭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31588元，由上诉人福建北杭建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　林　静

审 判 员　　黄智勇

审 判 员　　丁建岩

二〇一七年九月十一日

法官助理　　严丽梅

书 记 员　　邹倩影

附：主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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