某某、某某、重庆一建建设集团有限公司与某某、某某等人提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

中华人民共和国 云南省昆明市中级人民法院 民事判决书 （2013）昆民三终字第800号 上诉人（原审被告）***，男，汉族，1983年3月27日出生。 委托代理人***，云南中云律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人（原审被告）***，男，汉族，1970年8月25日出生。 委托代理人***，云南民启律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人（原审被告）重庆一建建设集团有限公司。 组织机构代码：20281507-2。 住所地：九龙坡区石坪桥正街78号。 法定代表人***，该公司董事长。 委托代理人***，云南入世律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1983年1月10日出生。 委托代理人***、***，云南大韬律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）云南劲宏建设有限公司。 组织机构代码：79025410-0。 住所地：云南省昆明市盘龙区穿金路764号云南映象主题文化小区（一期）1幢3层302室。 法定代表人***，该公司总经理。 委托代理人***，女，汉族，1976年6月6日出生，系云南劲宏建设有限公司的员工。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）***，男，汉族，1964年1月15日出生。 被上诉人（原审被告）昆明滇池置业有限责任公司。 组织机构代码：69306374-0。 住所地：云南昆明市书林街134号二楼。 法定代表人***，该公司总经理。 委托代理人***，云南越鹰律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）重庆一建建设集团有限公司云南分公司。 组织机构代码：76707184-0。 住所地：云南省昆明市春城路银海领域小区17幢1单元7层718室。 负责人***，该分公司经理。 委托代理人***，云南入世律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人***、***、重庆一建建设集团有限公司因与被上诉人***、云南劲宏建设有限公司、重庆一建建设集团有限公司云南分公司、昆明滇池置业有限责任公司、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2012）西法民初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月28日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院确认以下法律事实：被告置业公司将西山区滇池西岸“四退三环一护”及“迁村并点”一期安置房建设项目苏家村地块工程以公开招标的方式确定由被告一建公司［之前的名称为广厦重庆第一建筑（集团）有限公司］负责承建。被告一建公司承接该项目后，将该工程的外墙涂料部分承包给被告***负责，后被告***将其中3、4、8幢的外墙涂料以单包工的形式承包给被告***负责，被告***又将3、4、8幢外墙涂料工程的劳务部分承包给被告***负责完成。被告***雇佣原告***到上述工地从事3、4、8幢外墙涂料工作，原告***的工资由被告***发放。2011年4月27日，原告***在工地8幢3楼以上进行外墙涂料的过程中跌落受伤。同日，原告***被送到中国人民解放军第四七八医院住院治疗，于2011年5月20日出院，住院23天，花费医疗费（住院类）50613.25元，由被告***支付。该院出院诊断为：胸12椎体爆裂性骨折并脊髓损伤。出院后，原告***于2011年6月15日到该院复查花费医疗费924.70元，由被告***支付。之后，原告***又于2011年8月19日到该院复查自行并支付医疗费110元。2011年9月28日，原告***到昆明医学院第二附属医院住院治疗，于2011年10月10日出院，住院12天，自行支付医疗费1251.07元。该院出院诊断为：1、T12爆裂性骨折钢板内固定术后并脊髓损伤C级；2、左肾结石。出院医嘱为：门诊随访、定期复查、继续综合康复训练。原告***受伤后，被告***通过被告***向原告***支付了护理费1700元。经昆明医学院司法鉴定中心鉴定，原告***此次损伤达三级伤残；损伤后生活不能自理，需他人护理，为终身部分护理依赖，护理人数为一人；此次损伤后斯治疗需50000元。原告***为此支付鉴定费1500元。另，被告一建公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质及安全生产许可证。各方当事人一致陈述原告***的户口性质为农业家庭户。原告***陈述其从事外墙涂料工作是通过师傅教的，其没有进行过有关外墙涂料方面的专业系统培训；住院期间被告***给了原告***2600元，主要是针对两个护理人员的生活费。被告***陈述其通过被告***支付给原告***复查费2000元、生活费3500元，被告***所支付过的费用应当在原告主张的损失内进行扣减。被告***陈述被告***拿了3500元生活费让其转交给原告***，但被告***只给了原告3000元作为生活费，剩余的500元其用来支付120急救车的费用了。原告诉至一审法院请求判令七被告连带赔偿其各项经济损失共计675858.07元。 一审法院认为：本案中，被告***、***、***申请重新鉴定，理由如下：1、鉴定申请是原告***进行的委托，整个鉴定过程只有原告***一方的参与，鉴定机构只根据原告***提供的材料进行鉴定并作出鉴定结论；2、鉴定结论所依据的材料只是客观病历的部分复印件，没有主观病历（主观病历是医护人员对病情提出的治疗方案），且鉴定人没有对病历进行核实；3、鉴定意见书中分析说明所对应的病情与鉴定依据的标准不符；4、鉴定结论与原告***现在的伤残情况不符，原告***现在的伤残最多是九级伤残；5、原告***从昆明医学院第二附属医院出院的时间是2011年10月10日，委托鉴定的时间是2011年10月20日，没有达到合理的期间三个月至一年，鉴定的时机不当；6、鉴定使用尺子量、叩诊、做神经反射的实验，方法过于简单和主观，导致鉴定结论不客观，如果现在有更先进的检测方法就应当重新进行鉴定；7、鉴定人出庭的陈述不清楚；8、被告***有证据证实原告***自2012年2月在富民假日尚岛从事外墙涂料的工作，被告***和被告***到原告***家中并没有发现任何残疾人用具；9、原告***到昆明医学院第二附属医院治疗并没有中国人民解放军第四七八医院开具的转院证明，且昆明医学院第二附属医院出院小结上的伤情是原告***自己没有继续康复治疗所造成的，而且是四个月以后。一审认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案原告***委托昆明医学院司法鉴定中心对伤残等级、后期医疗费、护理依赖程度进行鉴定，昆明医学院司法鉴定中心于2011年10月25日作出昆医司法鉴定中心（2011）临床鉴字第3234、3235、3236号法医临床司法鉴定意见书。一方面，鉴定机构和鉴定人员具有相关的鉴定资质。鉴定机构在受理委托时，已经对原告***的伤情是否稳定，是否具备鉴定的条件作出专业判断；另一方面，鉴定机构在鉴定时对原告***是否存在伪装、诈病进行了专业判断。鉴定所依据的病历资料客观、真实。在鉴定的过程中，鉴定机构还采用了专业的手段对原告***进行了活体检查。鉴定意见的作出是在对原告***进行体格检查并结合病历资料的基础上依据专业判断综合分析得出。并且，鉴定机构在分析说明中认为原告***因此次事件致胸12椎体爆裂性骨折并脊髓损伤与中国人民解放军第四七八医院以及昆明医学院第二附属医院的出院诊断相吻合。同时，被告***、***、***也没有提出足以反驳的证据。综上所述，昆明医学院司法鉴定中心作出的昆医司法鉴定中心（2011）临床鉴字第3234、3235、3236号法医临床司法鉴定意见书不属于鉴定机构作出的缺乏依据的意见，一审予以采信，对被告***、***、***重新鉴定的申请不予同意。公民享有生命健康权。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人损解释》”）第九条第二款的规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。本案中，从庭审查明的事实来看，被告一建公司承接后将工程的外墙涂料部分承包给被告***负责，后被告***将其中3、4、8幢的外墙涂料以单包工的形式承包给被告***负责，被告***又将3、4、8幢外墙涂料工程的劳务部分承包给被告***负责完成。被告***雇佣原告***从事3、4、8幢外墙涂料工作，原告***的工资由被告***发放。基于上述事实，被告***与原告***之间已形成雇佣劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，因原告***受伤时系为被告***提供劳务，故被告***作为接受劳务的一方，应当对原告***在提供劳务过程中受到的人身损害承担赔偿责任。但对于原告***来说，在自身没有进行过相关专业系统培训的情况下因劳务自己受到损害，其自身亦存有过错，依法应就其过错承担相应的责任。此外，针对本案中被告一建公司、***、***、***四者之间的发包、分包关系来说，《人损解释》第十一条第二款明确规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因被告一建公司应当知道被告***、***作为自然人不具有建筑施工的资质，也不具备安全生产的条件，故被告一建公司、***、***应与雇主被告***一起就原告***的损失承担连带赔偿责任。综上，根据本案的案件事实，一审依法确定由被告***按照其过错程度承担原告***损失的90%，并由被告一建公司、***、***在此范围内承担连带赔偿责任，其余部分的损失由原告***自行承担。至于原告***的损失如何确定的问题。《人损解释》第十七条第一款、第二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案中，原告***主张赔偿标准按照城镇居民标准计算，但各方当事人一致陈述原告***的户口性质为农业家庭户，原告***也未提交有效的证据证实其主要收入及消费地均为城镇。因此，有关损害赔偿费用应当以农村居民的相关标准计算。原告***主张医疗费1361.07元，根据医疗机构出具的费用证明，能够证实原告***共计支付医疗费1361.07元的事实，故一审对此予以确认。原告***主张后期治疗费50000元及鉴定费1500元，因其提交了司法鉴定机构出具的鉴定意见书及开具的正式发票，故一审对原告***主张的后期治疗费50000元及鉴定费1500元予以支持。原告***主张住院伙食补助费1750元，因原告***在中国人民解放军第四七八医院和昆明医学院第二附属医院两次住院均系针对伤情的一个连续性的治疗过程，故一审对原告***主张其住院35天的住院伙食补助费1750元予以支持。原告***主张残疾赔偿金257040元，根据司法鉴定机构出具的此次损伤达三级伤残的鉴定意见，结合原告***的年龄，并按照2010年农村居民人均纯收入为3952元计算残疾赔偿金为63232元。原告***主张交通费615元，因原告***在就医治疗的过程中确会产生一定的交通费用，故一审酌情确定为300元。原告***主张误工费16932元，其系因伤致残持续误工，故误工时间可从2011年4月27日计算至定残日的前一天，即2011年10月24日，合计180天，原告***以175天计算不违反相关法律规定一审予以确定。同时原告***没有固定收入，也未举证证实其最近三年的平均收入状况，其以2010年建筑业在岗职工平均工资35315元的标准计算也不违反相关法律规定，故一审对原告***主张的误工费16932元予以确认。原告***主张前期护理费9620元，其受伤后住院期间生活不能自理确需人员照料，但原告***出院后是否有人护理其并未举证证明，故护理期限确定为原告***住院的35天。并且，因原告***并未举证证明护理人员的收入状况，故一审参照适用2010年居民服务和其他服务业在岗职工平均工资20065元的标准计算前期护理费为1924.04元。原告***主张后期护理费321040元，根据鉴定机构出具的护理依赖程度的鉴定意见，确定护理人数为一人，护理依赖赔偿比例为50%同时根据原告***的年龄、健康状况等因素确定原告***的护理期限为二十年，并参照适用2010年居民服务和其他服务业在岗职工平均工资20065元的标准计算原告***后期护理费为200650元。原告***主张营养费8000元，虽然医疗机构没有加强营养的医嘱，但鉴于原告***的损伤程度酌情确定营养费3000元。综上，原告***因此次受伤产生的经济损失为医疗费1361.07元、后期治疗费50000元、鉴定费1500元、住院伙食补助费1750元、残疾赔偿金63232元、交通费300元、误工费16932元、前期护理费1924.04元、后期护理费200650元、营养费3000元，合计340649.11元。上述原告***的经济损失，由被告***按照90%的过错程度承担306584.20元，并由被告一建公司、***、***在此范围内承担连带赔偿责任。另，被告***曾向原告***支付过护理费1700元。虽然原告***称其住院期间有两人护理，该笔费用只是针对其中一个护理人员的，其主张的护理费是针对另外一个护理人员的，但是就本案的情况来看，医疗机构并未出具确需两人以上护理的明确意见，而护理人员原则上为一人，故该笔费用应在上述赔偿范围306584.20元内进行扣减。同时，被告***主张其曾向原告***支付过3500元的生活费，应当在原告***的损失内进行扣减。双方对于被告***向原告***支付过的生活费的数额存在争议，但是原告***自认收到过2600元的生活费，而被告***对于其主张的3500元也没有提交相应的证据予以证明，故一审对原告***自认的数额予以确认，该笔费用也应在上述赔偿范围306584.20元内进行扣减。至于原告***主张的精神损害抚慰金，由于此次事故造成原告***损伤为三级伤残，给原告***造成了较大的精神损害，故一审酌情支持由被告***支付原告***精神抚慰金3000元，并由被告一建公司、***、***在此范围内承担连带赔偿责任。至于原告***要求被告劲宏公司、一建分公司、置业公司对其损失承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审不予支持。据此，一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条之规定，判决：“一、被告***于本判决生效之日起十五日内赔偿原告***各项经济损失共计302284.20元，并赔偿原告***精神抚慰金3000元，两项合计305284.20元；二、被告***、被告***、被告重庆一建建设集团有限公司与被告***就上述费用305284.20元向原告***承担连带赔偿责任；三、驳回原告***其余的诉讼请求。” 宣判后，上诉人***、***、重庆一建建设集团有限公司均不服一审判决，向本院提起上诉。 上诉人***上诉称：一、原审认定“被告***雇佣原告***到上述工地从事3、4、8幢外墙涂料工作，雇告***的工资由被告***发放”错误，上诉人不是雇主，上诉人是工地上的工人，干的是工人的活，拿的是工人的工资；***的工资不是上诉人发，是***发，上诉人只是转手而已。上诉人除了自己应得的工资，别无所获，原审法院让一个工人对另一个工人进行赔偿错误；二、原判认定原告***又于2011年8月19日到该院复查自行并支付医疗费110元。2011年9月28日，原告***到昆明医学院第二附属医院住院治疗，于2011年10月10日出院，住院12天，自行支付医疗费1251.07元。该院出院诊断为：1、T12爆裂性骨折钢板内固定术后并脊髓损伤C级；2、左肾结石。出院医嘱为：门诊随访、定期复查、继续综合康复训练”不完整。原审法院为什么不确认第一次出院的结论，和复查的结果，***在第一次出院后的5个月中，本来已达到定残时间要求了，但他没有去。这当中到底发生了什么，只有***知道。因此，鉴定只能依据第一次住院的病历来鉴定。导致***第二次住院的原因很简单，那就是他在第二次工作中造成的。上诉人也只是想得到一个公平的结论，而原审法院却百般阻扰，原告更是万般不行，就连我们要求当庭看一下他的腿都不行，更何况其他正当要求了。因此，为了捍卫公正，强烈要求重新鉴定；鉴定机构专业判断为什么会与事实不符呢，如果三级伤残还能出去工作吗。三、上诉人认为本来这起事故是完全可以避免的，原告不将安全带系在避雷针上，事情都是具有偶然性，这种偶然性并不是必然的结果。所以***应承担50%的责任，综上，请求改判上诉人不承担赔偿责任。 上诉人***称：一、一审法院没有同意上诉人提出的重新鉴定申请与事实不符，明显错误，上诉人认为该伤残等级结论明显过重，不符合法律规定。1、该鉴定申请是由被上诉人单方进行委托，整个鉴定过程只有被上诉人一方的参与，且鉴定机构只根据被上诉人提供的材料进行鉴定并作出鉴定结论，即被上诉人提供什么材料，鉴定机构就根据材料作出鉴定结论；空军医院第一次治疗出院证证实，被上诉人已康复才出院，四个月后去昆医附二院治疗没有原医疗机构的转院证亦没有告之上诉人，被上诉人未达到3-6个月的鉴定间隔时限单方委托且所依据的鉴定材料为部分客观病历复印件、非原件，“依据不完整”，有虚假之嫌，故其真实性、关联性、合法性不予认可。2、经上诉人***工友及证人证言（附电话录音及录像视听资料）证实，到起诉之日止上诉人***行动毫无障碍，日常活动能力毫无受限；工作能力也未见下降，且已能正常生活，此状况与云南省人身损害致残3级标准不相符（附云南省人身损害致残程度鉴定标准），所以，以此做出的医疗费用评估鉴定和护理依赖程度鉴定亦与事实不符。上诉人恳请二审法院重新鉴定，给出客观真实的鉴定结果，维护公平正义。二、一审判决认定事实不清，导致判决错误。一审判决确定的由被告***按照其过错程度承担被上诉人损失的90%，并由被告一建公司、上诉人、***在此范围内承担连带赔偿责任，与事实不符，应当由被上诉人在自身存在重大过错的范围内承担50%的损失，由被告一建公司、上诉人、***在50%范围内承担连带赔偿责任。被上诉人***在进行外墙涂料过程中，没有按照操作安全规范把安全带系在避雷针上，因吊绳松动致使其从4楼摔落到地面，身体受伤。其自身存在重大过错，依法应就其过错承担50%的责任。综上，一审判决认定事实不清，判决结果错误。恳请二审法院依法查明、认定本案客观事实的前提下同意重新鉴定，撤销一审判决，依法改判。1、请求同意上诉人提出的重新鉴定申请；2、请求依法撤销一审判决第一项、第二项，改判由被上诉人按照其过错程度承担损失的50%，其余50%由***承担，上诉请求标的金额305284.20元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 上诉人重庆一建建设集团有限公司上诉称：一、一审判决对证据的认证、采信错误，违反《民事诉讼法》和《关于民事诉讼证据的若千规定》等法律规定，致认定事实错误。1、一审判决对被上诉人提交的证据材料违法认证、采信：对证人未出庭作证和接受质证且无原件的证据二证人证言及身份证复印件；（2）证据三第2项至第5项与中国人民解放军第四七八医院治愈出院经6月份、8月份两次复查已治愈且恢复良好的复查结论相矛盾，未经司法鉴定无法排除矛盾的材料；（3）证据四，没有排除治疗被上诉人原有左肾结石及2011年6月和8月两次复查之后至2011年9月28日之间被上诉人因其他原因致使已治愈并恢复良好的部位再次受伤或其他伤害致原告受伤害等情形；（4）证据五（2011）临床鉴定字第3224号、第3225号、第3226号意见书，不是司法鉴定，且本案中几被告已提交证据证明确有错误，并提出重新进行司法鉴定的申请，被上诉人鉴定时没有提交中国人民解放军第四七八医院治疗病历、两次复查照片及结论等作为鉴定依据，鉴定依据不全或错误，鉴定时没有由有资质医疗机构作出需医疗设备方能完成的必要检查，且昆明医学院第二附属医院2011年10月作出的脊髓损伤C级诊断与中国人民解放军第四七八医院治疗手术病历、复查照片、治愈出院及恢复良好两次复查结论相矛盾等，一审违法认证和采信被上诉人材料，没有依法同意诉讼中进行司法复查，致认定事实和案件处理错误；（5）证据七，全部不是工商登记部门及法定部门出具，无合法来源及不真实，明显不具真实性，合法性；（6）证据八系没有在现场的人员的虚假证人证言，且与本案其他当事人已提交的已确认真实性的书面证据相矛盾。一审判决对以上被上诉人材料违法认证、采信，致本案主要事实认定错误。2、一审判决对***、***、***及上诉人提交的经庭审质证的证据及当庭陈述相印印证，已经形成证据锁链的证据，违法认证，没有采信，没有作为定案依据，没有同意对被上诉人所受伤害进行医疗复查，没有同意进行司法鉴定。一审违法采用与大量证据及中国人民解放军第四七八医院治疗病历、两复查照片及复查结论相矛盾的三份由被上诉人单方委托，仅提供部分缺项的队被上诉人自己有利材料，缺乏整个治疗复查病历等材料，且不让***、***、***知道和参与的缺项材料依据的所谓签定结论作为定案依据，明显违反《民事诉讼法》关于证据认证、采信的原则和《关于民事诉讼证据的若干规定》，违法认证、信证据，致认定事实错误。二、一审判决认定“被告一建公司承接该项目后，将该工程的外墙涂料部分承包给被告***负责，”明显对案件事实和法律关系认定错误。一审判决已确认真实性的《承揽合同》，证实了上诉人与***之间签订的是外墙涂料的加工承揽合同，双方约定的是***按照上诉人合同要求完成工作，交付工作成果，经验收工作成果合格后才支付报酬的加工承揽合同关系。双方地位平等，***对工作安排有完全自主权，其劳动是独立工作和作业，双方约定的是按完成涂料项目工作，以交付涂料工作成果为目的的合同，而不是劳务分包或工程分包合同，且该《承揽合同》约定承揽人在进行工作中发生的所受人身伤害、受害事故和责任由承揽人承担，本案中也不存在转承揽或联合承揽关系。根据《合同法》第二百五十一条至第二百六十八条等法律规定，上诉人作为定作人，依法不应对承揽人承担的连带责任再承担连带责任。一审判决违背事实和法律，违法认定上诉人的承揽合同关系为“承包”关系，在本案不存在《人损解释》第十一条第二款的事实和适用前提条件的情形下，违法对法律关系认定和处理错误。三、一审判决认定***与***、***与***之间是工程劳务承包关系，并判令上诉人承担连带责任，违背事实的法律。本案涉及的工作，是***作为承揽人承揽的工作，不是建设工程承包、分包或建设工程劳务分包合同，而是承揽合同之下的承揽工作。一审判决将加工承揽合同错误认定为建设工程承包合同，将加工承揽工作错误认定为工程劳务分包，违法强加承揽人需要施工资质等违背事实和法律，对案件作出错误处理，且一审在诉讼进行中违法迫加上诉人为本案被告后判令上诉人承担连带责任，明显违法及违反法定程序。一审在没有任何证据证明上诉人与本案有事实上，法律上的利害关系的情形下，违反《民事诉讼法》规定的起诉及受理的法定要件，违法追加上诉人为被告；违背事实，错误将上诉人与***之间的加工承揽合同关系认为是“承包”、“发包”、“分包”的建设工程施工合同关系，不仅适用法律错误，违反《合同法》、《侵权责任法》等有关法律规定，且违法法定程序，致违法裁判。四、一审没有同意对被上诉人受损进行司法鉴定，致认定事实和案件处理错误。一审对被上诉人治愈出院病历、两次复查照片、恢复良好复查结论及***、***、***己提交相互印证的大量证据反驳并足以推翻（2011）临床鉴字第3234号、3235号、3236号三份法医临床鉴定意见书的证据和事实未予认定，该三份意见书明显系提供依据重大遗漏和缺乏重要依据作出的鉴定意见，一审判决没有依据事实和法律对三份鉴定书同意或组织重新进行司法鉴定，致使认定事实和案件处理错误。特别是本案中涉及级别较高伤残等级，更应依法委托进行司法鉴定，以确定真实的伤残等级、护理是否必需及后期治疗费等。五、一审判决在医疗机构及主治医师没有出具被上诉人出院后生活不能自理需人护理的意见或建议的医嘱的情形下却违法裁决护理费用，明显违法和错误。对出院后是否需护理及护理费用的确定，必须依据医疗机构及主治医师的治疗、康复意见才能作出。对此，《侵权责任法》、《人损解释》已有明确规定，一审判决违背事实和法律，在医疗机构和主治医师没有需人护理医嘱及意见的情形下，违法采用缺乏依据的鉴定意见，错误确定护理依赖程度和护理费用。六、一审判决对被上诉人损失及三级残疾赔偿金、后期治疗费、护理费等认定及处理错误，违反法律规定。由于三份鉴定报告缺乏依据，违背事实，且未进行司法鉴定前依法不能作为定案依据。医疗机构及医治人员没有出具需护理的意见或医嘱，按《侵权责任法》及《人损解释》，应根据医嘱或医疗机构意见才能确定是否需护理及依赖程度。一审判决违反法律规定，在未进行司法鉴定，医疗机构最终复查结论与鉴定意见相互矛盾，有大量在案证据证明三份鉴定意见是在缺乏依据、遗漏2次复查照片及复查结果及医疗病案等依据，没有按医嘱进行复查的情形下作出的，不能真实反映被上诉人所受损害。一审已经认定被上诉人没有建筑业劳务资质，却违法按建筑业职工工资标准裁判，而没有按社会平均工资标准处理等。一审判决违反《侵权责任法》，《人损解释》等法律规定，违法认定被上诉人损失。综上，1、请求撤销原判；2、对被上诉人伤残等级、后期医疗费、是否需护理及护理依赖程度另行进行司法鉴定，依法重新确定被上诉人伤残等级及补偿费、后期医疔费；3、改判由被上诉人承担全部损失的50%，其余损失由***承担；4、改判上诉人不承担连带赔偿责任，一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。 被上诉人***答辩称：三上诉人的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持一审判决。一审法院对证据的采信符合法律规定，被上诉人的伤残鉴定是合法的鉴定机构出具的结论，一审予以认定正确，***提供劳务本身不具有过错，其不应对损害后果承担责任。 被上诉人云南劲宏建设有限公司答辩认为：本案与我方无关，一审判决正确。 被上诉人***答辩认为：同意三上诉人的上诉观点。 被上诉人昆明滇池置业有限责任公司答辩认为：我方无意见，请求法院维持一审判决。 被上诉人重庆一建建设集团有限公司云南分公司答辩认为：同意上诉人重庆一建建设集团有限公司的上诉观点。 二审中，上诉人***、***、重庆一建建设集团有限公司以一审被上诉人***提交的昆明医学院司法鉴定中心作出的昆医司法鉴定中心（2011）临床鉴字第3234、3235、3236号鉴定意见书系被上诉人***单方委托所作出，提交病历资料不完整且其鉴定伤情与客观事实不符为由申请对被上诉人***的伤残等级、后期治疗费及护理依赖程度进行重新鉴定，本院经审查后认为，本案昆明医学院司法鉴定中心作出的（2011）临床鉴字第3234、3235、3236号鉴定意见书系被上诉人***单方委托所作出，确有部分病历资料不完整的情况，故对上诉人***、***、重庆一建建设集团有限公司的重新鉴定申请予以准许，并依法委托云南云通司法鉴定中心对被上诉人***的伤残等级、后期治疗费及护理依赖程序进行重新鉴定，云南云通司法鉴定中心出具云通司鉴中心（2014）Z30临鉴字第34号法医临床鉴定意见书明确：“被鉴定人***此次损伤评定如下：1、此次损伤评定为七（柒）级伤残；2、后期医疗费评估为人民币35000元（叁万伍仟圆整）；3、此次损伤评定为部分护理依赖。”同时鉴定人员出庭接受质询明确：“***检查法医临床检查情况是各关节活动可，双下肢肌张力正常，肌肉对称，未检见明显肌肉痿缩，进行身体搬移时，双侧大腿、小腿肌肉有应激性收缩反应，双下肢生理反射存在，病理反射未引出。腹壁浅反射正常。双足十趾主动活动存在。双下肢肌力IV级。骶尾部、臀部皮肤正常，未栓见褥疮。对于部分依赖的期间行业标准上没有明确，从法医学及现在的医疗水平来说，***的脊椎损伤是达不到康复程度的，故其护理期间应是需要终生护理依赖。后期治疗35000元中拆除内固定需15000－18000元，其余费用是功能性恢复费用。” 经上诉人***质证，对云通司鉴中心（2014）Z30临鉴字第34号法医临床鉴定意见书的真实性、合法性、关联性无异议。同时认为护理期限没有明确，不应认定为终生护理依赖。 经上诉人***质证，对云通司鉴中心（2014）Z30临鉴字第34号法医临床鉴定意见书的真实性、合法性、关联性无异议。 经上诉人重庆一建建设集团有限公司质证，对云通司鉴中心（2014）Z30临鉴字第34号法医临床鉴定意见书的真实性、合法性、关联性无异议。责任不应由我方承担。 经被上诉人***质证，对云通司鉴中心（2014）Z30临鉴字第34号法医临床鉴定意见书的真实性、合法性、关联性不予认可，认为本次鉴定过程中并未反映出对***使用了什么样的方法和手段，仅依赖于鉴定人员的主观判断，没有任何依据且与伤后诊断不符。同时再次申请对被上诉人***的伤残等级、后期治疗费及护理依赖程度进行重新鉴定。 经被上诉人***质证，对云通司鉴中心（2014）Z30临鉴字第34号法医临床鉴定意见书的真实性、合法性、关联性无异议。 经被上诉人云南劲宏建设有限公司质证：对对云通司鉴中心（2014）Z30临鉴字第34号法医临床鉴定意见书的真实性、合法性、关联性无异议。 经被上诉人重庆一建建设集团有限公司云南分公司质证，对云通司鉴中心（2014）Z30临鉴字第34号法医临床鉴定意见书的真实性、合法性、关联性无异议。 经被上诉人昆明滇池置业有限责任公司质证，对云通司鉴中心（2014）Z30临鉴字第34号法医临床鉴定意见书的真实性、合法性、关联性无异议。 对此，本院认为，本案中云通司鉴中心（2014）Z30临鉴字第34号法医临床鉴定意见书系本院委托所作，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资格，鉴定人员亦出庭接受双方当事人的质询，对认定七级伤残依据、后期治疗费的认定及护理依赖期限进行了解释说明，被上诉人***未能提交充分有效的反驳证据证实该鉴定程序违法或依据明显不足，故云通司鉴中心（2014）Z30临鉴字第34号法医临床鉴定意见书系本案合法有效的证据，能够证明本案事实，本院予以采信。被上诉人***认为本次鉴定过程中并未反映出对***使用了什么样的方法和手段，仅依赖于鉴定人员的主观判断，没有任何依据且与伤后诊断不符。再次申请对被上诉人***的伤残等级、后期治疗费及护理依赖程序进行重新鉴定申请因无事实依据而不能成立，本院不予准许。 经二审审理确认事实与一审确认事实一致，本院依法予以确认。另确认，二审中经本院委托云南云通司法鉴定中心对被上诉人***的伤残等级、后期治疗费及护理依赖程序进行重新鉴定。云南云通司法鉴定中心出具云通司鉴中心（2014）Z30临鉴字第34号法医临床鉴定意见书明确：“被鉴定人***此次损伤评定如下：1、此次损伤评定为七（柒）级伤残；2、后期医疗费评估为人民币35000元（叁万伍仟圆整）；3、此次损伤评定为部分护理依赖。” 综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：本案中***身体受到的损害后果责任如何承担及损失如何认定。 本院认为：本案中被上诉人***系以其在提供劳务期间身体受到伤害，要求作为雇主***及发包人***、***、重庆一建建设集团有限公司承担赔偿责任的提供劳务者受害的民事赔偿纠纷，因此，本院亦在提供劳务者受害责任纠纷的法律关系项下对本案进行审理。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。” 首先，关于本案的责任承担问题。本案中被上诉人滇池置业有限责任公司将房屋建设工程交由具有房屋建设工程施工总承包壹级资质及安全生产许可证的上诉人重庆一建建设集团公司承建，上诉人重庆一建建设集团公司将该工程外墙涂料工作承包给上诉人***，***将其中三幢的外墙涂料工程承包给被上诉人***负责，***将该工程的劳务部分承包给上诉人***完成，***雇请被上诉人***进行墙体涂料工作中跌落受伤。对此，作为雇主的***应当对被上诉人***本案损害后果承担雇主赔偿责任。上诉人***上诉认为其只是转发工资，其并非雇主不应承担责任的上诉观点，因其与一审庭审笔录所明确的“我与原告是本案涉及工程才形成雇佣关系的”事实陈述相悖，故本院不予支持。而对于上诉人***、***、重庆一建建设集团公司上诉认为被上诉人***应承担本案50%的同等责任的上诉观点，因三上诉人未能提交充分有效的证据证实被上诉人***在工作过程中存在重大过错，故本院不予支持。一审考虑本案实情，作出由上诉人***承担本案损失的90%的赔偿责任，被上诉人***自行承担10%的责任的处理并无不当，本院予以维持。与此同时，承包人具备相应的安全生产条件亦属我国法律规范的强制性要求，也是我国社会价值的要求和法律价值的目的。本案中，由于重庆一建建设集团公司将外墙涂料工作承包给无建设施工资质及安全生产条件的上诉人***完成及作为之后工程转包、部分分包的被上诉人***、***均系无建设施工资质及安全生产条件的自然人个人，故上诉人重庆一建建设集团公司、***、被上诉人***应对被上诉人***的本案损害后果在上诉人***承担本案赔偿责任范围内承担连带赔偿责任。对于上诉人重庆一建建设集团公司主张其与上诉人***签订的是《承揽合同》不应承担连带责任的上诉观点，本院认为，双方签订合同虽然为《承揽合同》，但该合同的内容实质系涉及房屋建设施工行为，故上诉人重庆一建建设集团公司上诉认为其不应承担连带责任的上诉观点不能成立，本院不予支持。 其次，关于本案的损失认定问题，一审通过审查被上诉人***的诉讼请求认定其本案损失：医疗费1361.07元、前期护理费1924.04元、住院伙食补助费1750元、交通费300元符合法律规定，计算正确且各方当事人并无异议，故本院予以确认。而对于三上诉人持有异议的残疾赔偿金、误工费等费用，本院将依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》之规定予以审查评判。1、残疾赔偿金，被上诉人***本案伤情经云南云通司法鉴定中心出具云通司鉴中心（2014）Z30临鉴字第34号法医临床鉴定意见书明确为七（柒）级伤残，而对一审按2010年农村居民人均纯收入计算的标准，被上诉人***二审中虽持异议，但由于其未在法定上诉期限内提出上诉，系其行使诉讼权利的意思表示，故其二审要求按城镇人口标准计算其残疾赔偿金的请求不能成立，即其残疾赔偿金应计算保护为31616元（3952元×20年×40%）；2、后期治疗费，云南云通司法鉴定中心出具云通司鉴中心（2014）Z30临鉴字第34号法医临床鉴定意见书明确***后期医疗费评估为人民币35000元（叁万伍仟圆整），故后期治疗费应保护为35000元；3、后期护理费，云南云通司法鉴定中心出具云通司鉴中心（2014）Z30临鉴字第34号法医临床鉴定意见书明确***需部分护理依赖，鉴定人员出庭接受质询时明确部分依赖的期间行业标准上没有明确，从法医学及现在的医疗水平来说，***的脊椎损伤是达不到康复程度的，故其护理期间应是需要终生护理依赖，故被上诉人***的后期护理费应按2010年居民服务和其他服务业在岗职工平均工资标准计算保护为200650元（20065元×20年×50%），上诉人***、***、重庆一建建设集团公司主张认为***系七级伤残，无需后期护理的观点因无事实依据而不能成立，本院不予支持；4、误工费，被上诉人***本案受伤系从事建筑工作，故一审计算按2010年建筑业在岗职工平均工资标准保护其误工费16932元并无不当，本院予以维持，上诉人***、***、重庆一建建设集团公司主张按照农村人口计算的上诉观点不能成立，本院不予支持。5、营养费，本案中***伤情经诊断为T12爆裂性骨折钢板内固定术后并脊髓损伤C级，需要继续的治疗和长期护理，一审根据其客观实情，酌情支持其营养费3000元，并无不当，本院予以维持，上诉人***、***、重庆一建建设集团公司主张不应支持的理由不能成立，本院不支持。6、鉴定费，经查***主张鉴定费1500元系昆明医学院司法鉴定中心所产生，而该鉴定结论最终未能作为本案确定其伤情及费用的依据，故对该费用本院不予支持，而对于本院委托云南云通司法鉴定中心所作鉴定产生的费用费用3450元已由上诉人***、***、重庆一建建设集团公司预交，本院予以确认，并入诉讼费部分予以处理。综上，被上诉人***本案总损失共计人民币292533.11元。结合前述责任比例，该损失应由上诉人***、***、重庆一建建设集团公司应连带赔偿263279.79元，扣减被上诉人***自认收到的人民币2600元及由***实际支付的护理费1700元，还应实际赔付258979.79元。其余部分29253.31元由被上诉人***自行承担。另外，一审根据***本案伤情较严重的客观确定支持其精神损害抚慰金3000元并无不当，本院予以维持。 最后，对于被上诉人***提出二审出现新的鉴定结论以之前的鉴定结论差距过大，如果依据新的结论作出判决，剥夺了被上诉人***的上诉权利，要求撤销原判，发回重审的观点，本院认为，一审法院审理本案程序合法，被上诉人***在收到一审判决后未在法定上诉期内上诉，系其行使诉讼权利的意思表示，故其以出现新的鉴定结论要求发回重审的观点不能成立。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但对于损失认定不当，本院依法予以纠正。上诉人***、***、重庆一建建设集团公司的部分上诉主张成立，本院依法予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下： 一、撤销昆明市西山区人民法院（2012）西法民初字第138号民事判决书； 二、由上诉人***于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人***各项经济损失共计人民币258979.79元及精神损害抚慰金人民币3000元，共计人民币261979.79元，被上诉人***、上诉人***、重庆一建建设集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任； 三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计人民币21118元，由被上诉人***、上诉人***、***、重庆一建建设集团有限公司负担人民币14149.06元，由被上诉人***负担人民币6968.94元；鉴定费人民币3450元，由上诉人***、***、重庆一建建设集团有限公司负担人民币3105元，由被上诉人***负担人民币345元。（上诉人***、***、重庆一建建设集团有限公司分别预交的二审案件受理费人民币5879.26元，分别予以退还上诉人***、***、重庆一建建设集团有限公司人民币3919.50元。） 本判决为终审判决。 判决书一经送达各方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一四年五月三十日 书记员***