陕西天荣建筑工程有限公司
西安鼎达置业有限公司与陕西天荣建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕西省西安市中级人民法院
陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）陕01民终9131号
上诉人（原审原告）：***达置业有限公司，住所地：西安市高新区。
法定代表人：孙永锋，该公司经理。
委托诉讼代理人：周骥，陕西其源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:陕西天荣建筑工程有限公司，住所地：西安市长安区。
法定代表人：吕啸杰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吴杰，陕西健旭律师事务所律师。
上诉人***达置业有限公司(简称：***达公司)因与被上诉人陕西天荣建筑工程有限公司（简称：陕西天荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***达公司上诉请求：1.撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2679号民事判决，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费由陕西天荣公司负担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。案涉发包工程必须进行招投标，但实际未进行。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中国人民共和国合同法》（以下简称：《合同法》）第五十六条规定，案涉《陕西省建筑工程施工合同》认定无效后自始没有法律约束力。一审判决适用《合同法》第八条要求双方继续履行合同错误。2.一审判决认定事实不清，案涉《陕西省建筑工程施工合同》属于无效合同，陕西天荣公司久占不退行为没有依据，不应支持。
被上诉人陕西天荣公司辩称，1.案涉工程是商业性的房地产开发项目，不属于强制性进行招投标的范围，该合同为双方真实意思表示，合法有效。2.***达公司一审诉讼请求为确认施工费用20万元及陕西天荣公司将施工设施撤离施工现场，而二审中鼎达公司又请求确认案涉合同的有效性，超过一审诉讼请求范围。针对该项诉讼请求，应另行提起诉讼。
***达公司向一审法院起诉请求：1.依法确认陕西天荣公司的施工费用为20万元（以评估为准）；2.判令陕西天荣公司将所有的施工设施撤离施工现场；3、本案诉讼费由陕西天荣公司承担。
一审法院认定事实：2017年11月21日，***达公司与陕西天荣公司就位于西安市高新区XX路XX号XX广场工程签订《陕西省建设工程施工合同》，***达公司为涉案工程的发包人，陕西天荣公司为承包人，合同签订以后，陕西天荣公司就开始进场进行前期施工准备工作。***达公司亦未阻止陕西天荣公司入场。后双方因施工主体发生争议，***达公司于2019年6月19日向陕西天荣公司致函，认为双方原签订之《陕西省建设工程施工合同》无效，应终止履行，并告知陕西天荣公司欲重新发包合同所涉工程。2019年7月2日，陕西天荣公司回函明确表示不同意、不接受。2019年8月12日，陕西天荣公司再次回函***达公司，再次表明在双方施工合同未依法解除前，***达公司不得再次将工程向任何第三方发包，并要求***达公司对施工现场维持现状，妥善维护陕西天荣公司现场物料、财物。后***达公司提起本案诉讼。
一审法院认为，***达公司与陕西天荣公司就位于西安市高新区XX路XX号XX广场工程签订有《陕西省建设工程施工合同》。合同签订后，陕西天荣公司依据此合同进场进行施工前期准备工作，***达公司亦未阻挡陕西天荣公司入场。现双方因合同效力、施工主体发生争议。双方应依法予以解决。***达公司本次起诉，要求依法确认陕西天荣公司的施工费用，并要求陕西天荣公司将所有的施工设施撤离施工现场。对此，***达公司撇开双方已经签订的《陕西省建设工程施工合同》，仅就陕西天荣公司入场及临建进行诉讼，显属避重就轻。而且陕西天荣公司入场并非没有依据。处理双方纠纷无法绕开双方签订的《陕西省建设工程施工合同》，故***达公司本次请求，一审法院依法不予支持。
一审法院判决：驳回***达置业有限公司之诉讼请求。本案案件受理费4300元，由***达置业有限公司承担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：案涉施工合同是否有效；***达公司诉讼请求是否有事实及法律依据。
关于案涉合同的效力问题。***达公司主张案涉合同未经过招标投标，应属无效合同。针对其该项主张，***达公司未举证证明案涉工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程范围，因此应承担举证不能的法律后果。且根据陕西天荣公司依据案涉合同已进入施工现场并施工的事实，可以认定***达公司在案涉施工初期对于合同效力不持异议，现又主张合同无效，与《合同法》中诚实信用这一基本原则相悖。因此，其该项上诉理由不能成立。
关于***达公司诉讼请求应否支持的问题。***达公司该项请求的基础为案涉施工合同应依法解除或终止。依据双方提交证据及已查明事实，案涉施工合同不存在以上情形。据此，一审法院判决驳回***达公司的全部诉讼请求，并无不当。
综上所述，***达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由***达置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 任 华
审 判 员 田 勤 耕
审 判 员 魏 哲
二〇二〇年八月十日
法 官助 理 周 谧
书 记 员 宗 洋 硕
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