河南第一火电建设有限公司、中国电建集团河南工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫08民终4480号

上诉人（原审被告）：河南第一火电建设有限公司，曾用名：河南第一火电建设公司。住所地：河南省郑州高新技术开发区长椿路30号2号楼1-11层。

法定代表人：阮现州，总经理。

委托诉讼代理人：蔡志超，河南中豫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱业津，河南中豫律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国电建集团河南工程有限公司。住所地：河南省郑州市中原区西站北街2号。

法定代表人：王海波，董事长。

委托诉讼代理人：师登科，河南中豫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡猛，河南中豫律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年11月7日出生，汉族，住河南省获嘉县。

委托诉讼代理人：桑桦，男，1963年9月5日出生，汉族，住河南省获嘉县城区，系村委会推荐。

被上诉人（原审第三人）：河南翔宇建设有限公司。住所地：河南省获嘉县城东环路北段路西。

法定代表人：吕建华，总经理。

上诉人河南第一火电建设有限公司（以下简称：火一公司）、中国电建集团河南工程有限公司（以下简称：电建公司）因与被上诉人***、河南翔宇建设有限公司（以下简称：翔宇公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院于2021年11月30日作出的（2021）豫0821民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

火一公司上诉请求：l、撤销修武县人民法院（2021）豫0821民初1769号民事判决书,如二审认定***非实际施工人,请求改判驳回***的起诉。另补充申请对案涉工程进行司法鉴定。如二审认定***为实际施工人,请求改判火一公司支付***工程款2726532.66元;改判驳回***A标段取费1050482元的诉讼请求;改判驳回***主张返还罚款260350元的诉讼请求;2、案件受理费、保全费均由***承担。事实与理由一、原判决认定***系案涉工程实际施工人,进而认定***的原告主体适格,系认定事实错误、适用法律错误。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款、第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建工司法解释》)第四十三条第一款的规定,实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人。实际施工人突破合同相对性适用《建工司法解释》第四十三条第一款的规定，还必须满足施工中存在转包和违法分包的法定情形,但并不包括实际施工人借用资质的法定情形。本案中,***不是案涉工程的实际施工人,原判决认定***为实际施工人系认定事实错误、适用法律错误。首先,根据火一公司与翔宇公司签订的《工程施工协议书(A标段、H标段)》,***作为案涉工程的项目负责人,代表翔宇公司与火一公司签订案涉施工合同、组织现场施工、采购施工材料、交纳罚款、结算部分租赁费、材料款、人工费等事项均属于或视为项目负责人的职责范围。原审判决依据***履行工作职责的情形推定***为实际施工人,显然过于武断,证据明显不足。其次,***出示的《证明》仅有翔宇公司的单位印章,并没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,也就是说,在证据形式上,该《证明》本身就不符合法律规定,证据形式不合法,其内容也就无须进行实质审查。此外,翔宇公司是案涉工程承包人,在其不出庭应诉的情况下,《证明》的真实性也是无法保证的。因此,《证明》不能作为本案认定案件事实的根据。第三,火一公司将焦作电厂上大压小异地扩建工程主厂区D标段工程中A标段、H标段分包给具有资质的翔宇公司,并签订书面的施工合同。翔宇公司为案涉工程投入资金、人工、机械设备等进行施工,火一公司向翔宇公司结算工程款,本案并不存在转包或违法分包的情形。第四,从文意解释而言,实际施工人突破合同相对性适用《建工司法解释》第四十三条第一款的法定情形并不包括借用资质。火一公司为国有控股企业,依法合规发承包工程系火一公司的工作职责,火一公司及其公司负责人不可能将工程进行转包或违法分包,这是要承担行政责任的。即便本案存在***借用翔宇公司资质、***交纳管理费、翔宇公司向***支付工程款的情形,这也是***和翔宇公司之间内部的事情,火一公司不可能知晓***和翔宇公司之间的关系。基于合同相对性原则,更是为了保护信赖利益,即便存在借用资质的情形,由于火一公司系不知情的善意第三人,***也无权向火一公司主张案涉工程款。为实现权利救济,***可以基于其与翔宇公司之间的无效协议向翔宇公司主张权利。因此,以***不是本案适格原告为由,判决驳回***的起诉,并不会影响***的实体权利。二、原判决认定工程量及工程价款事实错误、适用法律错误。1、《工程协议书》5.1已明确约定案涉工程合同价款为暂定价款。14.1结算编制:结算价款=审定施工图预算×94%(主合同降幅)×89.5%(乙方议价承诺)。根据上述约定,案涉工程竣工决算价款应当以审定施工图预算为基础,再乘以约定的系数作为最终结算的依据。原判决直接认定合同价款为固定总价显然与客观事实和合同约定不符。2、如果认定***为实际施工人,***也应当严格按照协议书的约定计算案涉工程的竣工决算价款。***计算竣工决算价款的逻辑是将合同暂定价作为固定价款,将施工图纸中的部分工程作为合同外增加的工程款,再将二者进行简单相加得出竣工决算价款。***如此计算竣工决算价款与协议书的约定严重不符。3、对于增加的工程量及工程款的争议。***主张的“化水部分特殊防腐,栏杆、钢梯,排污水池,围墙及大门,隔声屏障,厂区管道及安装,合同外厂区管道及安装,电缆沟,超滤水箱,室外栏杆及所有预埋件,地沟盖板,200mm混凝土管,污水井盖,钢筋,钢材”施工项目均在施工图纸范围内,且火一公司已将上述工程结算款计入预决算价款中,***将上述结算款作为合同外增加的工程款另行主张没有事实和法律依据。此外,火一公司与翔宇公司并未就上述工程的具体工程量及工程款进行确认,***依据单方制作的结算资料主张上述工程价款不应予以支持。即便将上述工程单列进行结算,上述工程的结算价款也应当以10万元为标准,超过10万元以上的部分才能作为增加的工程款。4、本案中,涉及签证增加的工程量均需要翔宇公司提供现场签证和验收资料,否则竣工结算不予认可。其中,化学水周围绿化挖填土工程量没有取得火一公司和业主方的签字确认,该部分工程量不应予以认定。A标段废水池增加防腐工程为6工区组织施工,不应计入案涉工程量。因此,对于***未提供符合约定的签证或仅仅提供签证而未提供验收资料增加的工程量不能作为案涉工程的结算依据。5、本案中,化水综合楼消缺、零星工程(派工单6份)、临时厕所均不在施工图纸内,上述工程可以单独进行结算,但是上述工程结算款均不超过10万元,根据《工程施工协议书》14.1.7的约定,上述工程结算价款不应计入竣工决算。原判决仅依据***单方制作的工程款结算资料径直认可***的计算方法,系认定事实错误、适用法律错误。6、原判决认定未付工程款时并未扣除应当由翔宇公司承担的电费、检测费、创优费用、临建分摊费用等费用,导致认定未付工程款金额错误。7、原审判决按年利率4.75%自2019年1月8日起计算利息错误。

电建公司对火一公司的上诉没有异议。

***辩称，一、关于火一公司申请的司法鉴定，本案的案涉公司合同有明确约定，新增加的工程量和工程款在一审中火一公司并未提出异议，其承认我方主张的增加的工程量和工程价款，其表达的诉讼主张是已经计算到案涉工程的工程款中，其对案涉合同价款及工程量价款的事实和数额没有异议的，故根据最高院关于民事诉讼证据的规定，火一公司的申请不符合司法鉴定的规定和要求，故该申请应依法驳回。二、关于***的实际施工人身份问题。在焦作市中级人民法院裁定书(2021)豫08民初2810号已经作出司法结论，已认定***具有实际施工人身份资格，是适格原告。三、关于工程量、工程价款的认定问题。1、案涉工程的施工合同A、H段合同明确合同固定价分别为16007503元和29943121元，而合同中的“暂定”真实含意是指施工过程中可能出现的图纸变更、增减工程量而引起的工程价款在合同约定的工程价款基础上的变动，而不是作为发包方随意对工程价款的减少的“暂定”。2、一审中，被上诉人向法庭提交的证据A段《施工协议》和H段《施工协议》附的“暂定价款测算表”已充分证明施工协议书标明的两个标段的工程价款是按照双方约定的让利比率让利后形成的固定价款，上诉人的上诉主张是要二审法院在被上诉人已让利的计价情况下再重复按让利计价。3、最高院明确指出“只有在合同双方当事人都明确约定以审计结果作为结算依据的，审计结果才能作为工程价款结算依据。”本案中诉辩双方在合同中对工程价款作了十分明确的约定，没有任何地方约定以审计结果结算工程价款。施工协议中提及的所谓“审计”是上诉人企业内部的审计。4、一审卷宗中对这部分内容的法庭调查和质证上诉人称增加的工程内容和价款已包含在A标段和H标段的预决算中。根据工程结算时上诉人发给被上诉人的“工程量和分项价款”的电子文件，上诉人确实是把被上诉人主张的新增项目和价款计算在A、H标段内，被上诉人在原审中对新增工程量和价款的主张完全是从上诉人发给被上诉人的电子文件抄列出来的，因此，上诉人与被上诉人对“新增加工程量和价款应当计取”观点是完全一致的。导致最终工程款产生巨大差异是：上诉人通过所谓的“审计”手段使约定的工程固定价款大大缩水后再加上新增加部分。因此被上诉人主张的该类别工程款上诉人在诉前和原审诉中都是承认的，因此，才会出现上诉人在原审中陈述的“都已计算在A、H标段预决算中”。5、关于上诉人称设计变更及现场签证10万元以内不予计算工程款问题。10万元内不结算的合同约定有明确的范围指向，是指“设计变更”的，而本案被上诉人主张的是合同外新增加的工程量，而非“合同内设计变更”的。6、关于上诉人称“电费、检测费、创优费等费用应当在工程中”问题。《施工协议》5.3约定十分明确“工程价款包含人工费……等全部费用和其它相关费用”。7、关于上诉人诉“A标段取费1050482元”是否应计取的问题。在建筑专业中，工程价款由三部分组成，即人、材、机构成的“直接费”和以“直接费”为基数按定额而产生的间接费（包括管理费、利润）和“其它费”（规费、税金等间接费)。其它费是基于直接费按一定比例系数而衍生的必要费用。间接费和其它费即俗称的“取费”。诉辩双方《补充协议》约定甲供材部分为被上诉人计取“取费”，A段《施工协议书》工程价款测算表中b项“甲供材取费”项下合计为4118732元（含取费）减去基本安装费（材料费+机械费）3068250元即是甲供材的取费部分。故1050482元取费的计取既是《补充协议》的约定，同时上诉人在工程价测算表中也是认可的。8、关于105万取费问题中甲乙双方2：8比例问题。此约定违背公序良俗和交易习惯，属无效条款。建设工程合同是承包人完成施工内容，发包方支付施工费用的合同。本案中上诉人是工程款支付方，被上诉人是接受方，按上诉人的逻辑是上诉人自己给自己支付施工费用；按照取费的性质和产生的原理被上诉人完成了施工任务，取费是应由发包方向承包方支付的费用，属于工程款范畴，如果上诉人取得20%,系上诉人自己给自己支付工程款或即从被上诉人工程款中取得20%,显然说不通。9、关于上诉人称罚款260350元是否返还问题。民事合同双方是平等的民事主体，一方无权对另一方“罚款”。上诉人称这些所谓罚款的性质是“违约金”太过牵强附会。违约责任是合同双方约定之责任，本案中上诉人的罚款是“随意、随时”性对被上诉人的惩罚。10、关于上诉人不服原审利息计算问题。根据最高人民法院相关司法解释的规定，原审按该司法解释判决并无过错。

电建公司上诉请求：1、依法撤销河南省修武县人民法院(2021)豫0821民初1769号民事判决书第四项,改判上诉人电建公司对该判决书第一、二、三项所判定的款项不承担连带清偿责任或将本案发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实与理由：一、原审法院根据中国电力建设集团有限公司在2016年3月29日下发的中电建[2016]81号文件,认定电建公司与火一公司在改制的过程中存在人员混同、资产混同、业务混同、办公混同、管理混同的现象,并认定在公司制改制中存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害债权人权益的情形,电建公司应当在接受火一公司资产的范围内对火一公司的债务承担连带责任缺乏事实及法律依据。中国电力建设集团有限公司(以下简称中电建集团公司)的100%持股股东是国务院,火一公司及电建公司在2016年均为中电建集团公司的全资子公司。中电建集团公司在2016年3月29日下发的中电建[2016]81号文件,是落实中央关于深化国有企业改革和集团公司全面深化改革有关部署的需要,依法合规的对火一公司及电建公司进行重组整合。该文件中关于重组方式“班子整合、企业更名,逐步融合、企业改制”方面的规定,是基于中电建集团公司将其所持有火一公司股权以净资产增资方式注入电建公司,电建公司成为火一公司100%股权的持股股东,中电建集团公司不再持有火一公司的股份,也不再对火一公司直接管理,其对火一公司的股东权利转由电建公司行使;从而对两公司的股权、岗位、业务以及机构设置方面的调整。该文件的重组整合方式并不存在导致两公司在领导班子、资产、人员及业务方面混同的情形,反而会使两公司在领导班子、资产、人员及业务方面更加明晰。现结合重组整合的实际履行情况陈述具体理由如下:1、在管理方面,中电建集团公司将其所持有火一公司股权以净资产增资方式注入电建公司,电建公司成为火一公司100%股权的持股股东。电建公司基于股东身份对火一公司行使股东权利,进行经营计划、业绩考核等工作,并非两公司的管理混同。2、在人员方面,两家公司在重组整合的过程中的法人主体未发生变化,也不存在注销、吸收、合并等情形。两家公司的领导岗位、财务部门及其他机构设置始终独立存在,相关工作人员的岗位发生变动之后,均与新的用人单位建立了劳动关系,不存在人员混同的问题。3、在业务方面,根据中电建集团公司的战略调整,两家公司在重组整合之后,火一公司逐步转型成为专业化公司,业务区分度更大,不存在业务混同的问题。4、关于资产方面,两家公司的资产在重组整合之前,重组整合之中,重组整合之后均是相互独立的。中电建集团公司将所持火一公司产权(资产总额为252,288,827.63元,详见电建公司提交2016至2020年审计报告财务报表附注)以净资产增资方式注入电建公司之后,电建公司在同期向火一公司追加投资252,288,827.63元,火一公司在重组整合过程的资产状况未发生重大变化,电建公司也不存在损害火一公司债权人利益的行为。5、关于办公地点的问题,由于电建公司的办公楼正在进行重建,自2018年至今,电建公司一直在租用火一公司的办公楼。两家公司目前虽然在一个办公地点办公,但电建公司每年向火一公司支付租金上千万元。两家公司虽在一个办公地点,但在资产、领导机构、财务制度、财务机构及人员等方面均相互独立,财务账簿独立记账,各自独立管理财务资金,在日常经营中的财务账目记载清晰,应收及应付款项均单独列支,不存在财产混同的情况。综上,原审法院对中电建集团下发的中电建[2016]81号文件的内容认定错误,仅以该文件中关于改制进度及过程的规定就认定电建公司与火一公司存在资产混同及滥用法人独立地位,缺乏依据。原审法院认定电建公司应当在接受火一公司资产的范围内对火一公司的债务承担连带责任没有法律依据。二、在重组整合的过程中,中电建集团公司下发的中电建[2017]256号文件明确了公司制改制过程中的债权债务承继原则,原审法院却未作为裁判依据错误。中电建集团公司下发的中电建[2017]256号文件中载明:根据国务院国资委《关于中国电力建设集团有限公司整体改制上市有关事项的批复》(国资改革(2013〕45号)、《国务院办公厅关于印发中央企业公司制改制工作实施方案的通知》(国办发〔2017)69号文)精神,经研究,现就公司制改制有关事项批复如下:一、原则同意河北省电力勘测设计研究院等全民所有制企业(以下简称“各改制企业”)上报的公司制改制方案,请各改制企业以2017年6月30日为基准日改制为有限责任公司(以下简称“公司”)。五、根据国家有关法律规定和《公司章程》,原企业的债权债务全部由公司承继。所以,根据中电建集团公司在公司制改制过程中确定的债权债务承继原则,本案火一公司欠付他人的债务也应由改造后的有限责任公司即本案火一公司承担。该文件系中电建集团公司对其全国下属企业公司制改制过程中确定的债权债务承继原则,电建公司及火一公司均遵照执行,原审法院却未采信该文件确定的债权债务承继原则裁判本案错误。三、电建公司提交的其与火一公司在2016年至2020年的审计报告能够证明两公司的财产不混同,原审法院却认为审计报告仅是对法人例行内部监督的一种形式，违反了生效判决的既判力原则。由于电建公司与火一公司均系国有企业,每年必须接受审计。电建公司提交的其与火一公司在2016年至2020年的审计报告均是由中电建集团指定的会计师事务所出具的。天职国际会计师事务所出具的火一公司及电建公司2016、2017、2018年度的审计报告以及中审众环会计师事务所出具的火一公司及电建公司2019、2020年度审计报告,在所有重大方面公允反映了电建公司及火一公司每年的财务状况、经营成果及现金流量等情况。审计报告所附的资产负债表、利润表、现金流量表及财务报表附注等资料,均未反映火一公司的财产与电建公司的财产存在混同的情形。电建公司在原审中提交的生效的洛阳市中级人民法院(2020)豫03民终2822号民事判决中认定,电建公司虽系火一公司股东,但依据电建公司提交的其与火一公司的审计报告,足以证明电建公司与火一公司财务独立,并认为伊川县人民法院判决电建公司对火一公司的债务承担连带责任属适用法律错误,予以纠正。四、原审法院适用法律错误,导致判决电建公司对(2021)豫0821民初1769号民事判决书第一、二、三项所判定的款项承担连带清偿责任的结果错误。1、原审法院引用最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》法【2019】254号第四节“关于公司人格否认”的规定进行说理,适用错误。2、原审法院根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第五条、第七条、第三十一条、第三十二条、第三十三条的规定裁判本案,适用法律错误。首先,在改制前,电建公司与火一公司均系全民所有制企业,股东均为中电建集团公司,持股比例均为100%,二者系相互独立的全民所有制企业。在改制后,电建公司的市场主体类型由全民所有制企业变更为有限责任公司(非自然人投资或控股的法人独资),股东仍为中电建集团公司,持股比例为100%。火一公司的市场主体类型由全民所有制企业变更为有限责任公司(国有独资),股东由中电建集团公司变更为电建公司,持股比例为100%。在改制过程中两公司的法人主体始终存在,未发生吸收合并或新设合并,仅是中电建集团公司将所持有火一公司股权以净资产增资方式注入电建公司。其次,《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第五条、第七条、第三十一条、第三十二条、第三十三条适用的前提是在企业改制过程中存在吸收合并或新设合并。但火一公司主体自始至终存在,未发生吸收合并或新设合并,所以,原审法院所依据的法律规定在本案中没有适用的基础,适用法律确属错误。

火一公司对电建公司的上诉无异议。

***辩称，从案件事实和法律适用两方面电建公司的上诉都是不成立的。一、原审法院(2021)豫0821民初191号之《民事裁定书》是已生效裁定，该裁定已认定二上诉人之间人格混同的事实，该生效裁定是横亘在上诉人关于人格是否混同应否承担连带责任无法逾越的法律鸿沟。上诉人关于这部分的上诉理由和请求不应得到支持。二、上诉人提交的年度财务报告因是其内部形成的，并非经法定程序作出的司法鉴定，其证据效力无法对抗原审法院采信的被上诉人的证据。上诉人所谓的改制，一眼即能看穿上诉人改制的目的，火一公司所有资产以零代价整体划归电建公司，后者成为100%控股股东，前者法人资格保留但无任何资产，成为彻彻底底的空壳公司，如此这般的操作，是恶意逃债。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告火一公司支付工程款11092899.62元及支付拖欠工程款利息1597377.54元。诉讼中，原告变更诉讼请求为支付工程款12171064.5元；（该部分由两部分组成：拖欠工程量款11120582.5元+A标段取费1050482元=12171064.5元）支付利息1601363.88元；（起算时间：2019年1月8日、截止时间2021年1月8日，计算方法：11120582.5元（拖欠工程款）×0.006×24个月=1601363.88元。注：上述11120582.5元工程款中不包括增加的取费和被告罚款。）2019年1月8日之后利息计算至实际支付日；2、返还罚款260350元。3、判令电建公司对以上款项承担连带清偿责任。

一审法院认定，2014年1月，原告借用第三人的资质与被告火一公司签订《焦作电厂上大压小异地扩建工程主厂区D标段中的A段和H段工程合同》，工程所在地为修武县境内。合同价款19001815元，其中A段16007503元，H段2994312元。施工过程中，被告增加工程量，相应工程价款6295168.96元，被告应支付总工程价款为25296983.96元。被告火一公司通过第三人翔宇公司陆续支付原告部分工程价款；2019年1月8日，被告电建公司通过第三人翔宇公司代火一公司支付拖欠工程款21.3万元，二被告通过翔宇公司已实际支付14204084.34元，下欠工程款11092899.62元。诉讼中，原告变更诉讼请求为：支付工程款12171064.5元；（该部分由两部分组成：拖欠工程量款11120582.5元+A标段取费1050482元=12171064.5元）支付利息1601363.88元；（起算时间：2019年1月8日、截止时间2021年1月8日，计算方法：11120582.5元（拖欠工程款）×0.006×24个月=1601363.88元。注：上述11120582.5元工程款中不包括增加的取费和被告罚款。）2019年1月8日之后利息计算至实际支付日；2、返还罚款260350元。3、判令电建公司对以上款项承担连带清偿责任。经该院结合原告起诉、被告答辩、有效证据、庭审笔录审核确认欠付的工程款应按如下方法计算：A段工程价款16007503元、H段工程价款2994312元、增加工程价款6295168.96元，被告火一公司共应付工程款25296983.96元；被告火一公司截至2019年1月8日已付工程款14204084.34元，从应付工程款25296983.96元中减去截至2019年1月8日已付工程款14204084.34元，工程款余额为11092899.62元。原告诉讼中变更的11120582.5元为拖欠工程款的数额计算缺乏依据，该院不予采信，应以拖欠工程款余额为11092899.62元为准。原告主张的支付A标段取费1050482元、在合同履行期间原告***缴纳的罚款260350元，该院予以采信。原告主张拖欠工程款期间中国人民银行发布的同期同类贷款利率为年利率4.75%。诉讼中另查明：2016年3月29日，中国电力建设集团有限公司中电建【2016】81号文件规定：经集团公司第三十四次党政联席会议研究决定，火一公司和河南第二火电建设公司（以下简称“河南电建二公司”、即本案中的电建公司）实施重组整合。重组方式：本次重组整合工作分两步完成。第一步：班子整合，企业更名。统筹原有河南电建一公司和河南电建二公司领导班子的调整充实工作，组建成立重组后的中国电建集团河南工程公司（暂定名，由河南电建二公司更名，简称河南工程公司，下同。）领导班子。自任职文件正式下发之日起，由河南工程公司领导班子对原河南电建一公司和河南电建二公司进行统一管理，对河南电建一公司和河南电建二公司的经营管理和改革发展负总责，拟订重组整合实施方案并呈报集团公司审批，承担实施两家企业重组整合和公司制改建工作。与此同时，将河南电建一公司以资产注入方式成建制整体无偿划转给河南工程公司，使其成为河南工程公司的全资子企业，不再由集团公司直接管理。第二步：逐步融合，企业改制。由河南工程公司领导班子组织实施两家企业资产、资质、业务、机构、人员和管理等全方位整合融合工作。原则上，以河南工程公司为主体对接市场。河南电建一公司法人资格暂时保留，调整其功能定位和主营业务，逐步转型成为专业化公司。河南工程公司按照集团公司部署和要求开展全民所有制企业的公司制改建工作。河南工程公司改制更名为中国电建集团河南工程有限公司（暂定名）。现中国电建集团河南工程有限公司已组建完毕。2020年9月1日，电建公司预结算员杨松梅（原为火一公司驻案涉工程工地预结算员）通过邮箱向第三人翔宇公司发出一套空白结算表格及火一公司的一套结算数据，让原告签字，原告不认可被告火一公司的结算结果，认为不应由审计部门的审计结果作为依据，原被告之间的工程价款为固定价款，双方产生争执，原告依法向案涉工程所在地人民法院提起诉讼请求支付拖欠工程款及拖欠利息、返还取费及罚款，二被告火一公司及电建公司以原告不适格、原告诉称金额不实等理由予以抗辩，不同意支付案涉工程款及罚款，双方形成争执。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行了工程建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。本案中，原告借用第三人翔宇公司的资质与被告火一公司前身河南第一火电建设公司签订建筑施工合同，合同应属无效，但其所施工案涉工程经竣工验收合格，故可参照关于工程价款的约定折价补偿承包人。双方签订的《焦作电厂上大压小异地扩建工程主厂区D标段中的A段和H段工程合同》中，对A段和H段均约定了工程价款，应为固定工程价款。被告火一公司认为应以业主及发包方审计确认后的工程价款再按相应的比例计算工程价款应属重复计算，再者审计部门的审计结论仅是对内部管理的监督，按照最高院司法解释不应作为结算依据，应按合同中双方约定的固定价款结算。关于增加的工程量及工程价款，由甲方也即发包方派驻案涉工地的现场项目经理签字确认，应视为有效的结算依据，该院对原告该部分工程价款予以采信。关于取费，原被告对该部分有A标段补充协议为证应予支付。关于欠付工程款11092899.62元的利息，原告主张的计息标准不符合最高院相关司法解释的规定，该院不予采信，应以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。关于拖欠工程款的计息时间，当事人主张的2019年1月8日不违背相关法律规定，该院予以准许。关于被告对原告收取的罚款，因收取主体及收取对象不符合相关法律规定，应属不当得利，因其发生在建筑工程合同施工期间，与本案有直接的联系，不必另行起诉，在处理该建筑工程合同纠纷中可一并予以处理。关于电建公司辩称对火一公司还款不承担连带责任的辩称，因其辩称理由不符合最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》法【2019】254号关于公司纠纷案件审理中公司人格否定的相关规定及最高人民法院2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第五条：企业通过增资扩股或转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担；第七条：企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。第三十一条：企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担。第三十二条：企业新设合并后，被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人承担。第三十三条：企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任的相关规定，根据上述规定，结合本案，从被告电建公司提供的河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初2712号民事判决书第4页、第5页载明：2016年3月29日，中国电力建设集团有限公司中电建【2016】81号文件规定：经集团公司第三十四次党政联席会议研究决定，河南第一火电建设公司（以下简称“河南电建一公司”）和河南第二火电建设公司（以下简称“河南电建二公司”）实施重组整合。重组方式：本次重组整合工作分两步完成。第一步：班子整合，企业更名。统筹原有河南电建一公司和河南电建二公司领导班子的调整充实工作，组建成立重组后的中国电建集团河南工程公司（暂定名，由河南电建二公司更名，简称河南工程公司，下同。）领导班子。自任职文件正式下发之日起，由河南工程公司领导班子对原河南电建一公司和河南电建二公司进行统一管理，对河南电建一公司和河南电建二公司的经营管理和改革发展负总责，拟订重组整合实施方案并呈报集团公司审批，承担实施两家企业重组整合和公司制改建工作。与此同时，将河南电建一公司以资产注入方式成建制整体无偿划转给河南工程公司，使其成为河南工程公司的全资子企业，不再由集团公司直接管理。第二步：逐步融合，企业改制。由河南工程公司领导班子组织实施两家企业资产、资质、业务、机构、人员和管理等全方位整合融合工作。原则上，以河南工程公司为主体对接市场。河南电建一公司法人资格暂时保留，调整其功能定位和主营业务，逐步转型成为专业化公司。河南工程公司按照集团公司部署和要求开展全民所有制企业的公司制改建工作。河南工程公司改制更名为中国电建集团河南工程有限公司（暂定名）。现中国电建集团河南工程有限公司已组建完毕。上述内容清楚地反映出河南电建一公司和河南电建二公司在进行公司制改制过程中存在人员混同、资产混同、业务混同、办公混同、管理混同的现象，应存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形，作为本案中的电建公司，既是火一公司的全资控制股东，又是火一公司的母公司，在改制过程中成建制无偿整体接收原河南电建一公司资产，应在接受资产范围内对原河南电建一公司的债务承担连带责任。本案中，原告***在实际施工期间，是由火一公司的前身河南电建一公司承建焦作电厂案涉工程的，故电建集团对承担连带责任难辞其咎。

一审法院判决：一、被告河南第一火电建设有限公司于本判决生效后三十日内支付原告案涉工程款11092899.62元及支付拖欠工程款利息。利息以拖欠工程款11092899.62元为基数，自2019年1月8日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率4.75%计算至本判决确定还款之日止。二、被告河南第一火电建设有限公司于本判决生效后三十日内支付原告A标段取费1050482元。三、被告河南第一火电建设有限公司于本判决生效后三十日内返还收取原告的罚款260350元。四、被告中国电建集团河南工程有限公司对以上款项承担连带清偿责任。案件受理费105707元，保全费5000元，由被告河南第一火电建设有限公司承担，暂由原告垫付，但执行时一并予以结清。

二审中，火一公司提供如下证据：证据一：图纸。证明：一审中***主张的化水部分特殊防护、栏杆钢梯、排污水池、围墙及大门、隔音屏障、厂区管道及安装、合同外厂区管道及安装、电缆沟、超滤水箱、室外栏杆及所有预埋件，地沟盖板200mm混凝土管，污水井盖，钢筋等均在施工图纸内。证据二：火一公司向业主方交付2014年第三季度电费凭证一张。证明：包括案涉工程在内的各分区的电费均由其代缴。根据协议书第9条的规定，案涉工程产生的电费应当从工程款中予以扣除。***质证称：证据一不属于二审新证据，该证据在一审阶段就已经产生，不能作为新证据提交。对方提到的栏杆钢梯等部分，原来的设计中并没有，也不是我方施工范围，我方一审中提交的证据补充协议1中1.31条，已经明确写明，工程部分增加了化学防腐、楼梯等是甲方提供材料***进行施工。证据二是火一公司应在一审中提交的证据，火一公司提出的扣除电费的主张，其拿不出扣除电费的相关证据及计算依据，不应得到支持。电建公司提供如下证据：证据1、河南第一火电建设有限公司办公区域照片5张，位置是长春路13号，是电建公司租火一公司的办公楼进行办公，是在一栋楼上但不在一个办公区域。证明：河南第一火电建设有限公司有独立的办公区域及工作人员。证据2、最高人民法院民二庭出版的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》第四节“关于公司人格否认”的规定。证明：最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》法【2019】254号第四节“关于公司人格否认”的规定系对《公司法》第20条第3款的裁判规则进行的归纳梳理。该会议纪要的理解与适用中明确写明“本纪要没有涉及一人公司的人格否定问题，因为在审判实践中这不是一个问题，本纪要不考虑体系完整，按照问题导向原则，只注重解决审判实践中的问题”。原审法院依据该纪要关于公司人格否认的相关规定进行说理，存在错误。证据3、《最高人民法院公报》2016年第10期公报案例《应高峰诉嘉美德（上海）商贸有限公司、陈惠美其他合同纠纷案》。证明：最高人民法院在该公报案例中的裁判观点为“一人有限责任公司的股东提交的审计报告可以作为认定公司财产与股东个人财产不存在混同的依据”。证据4：最高人民法院（2021）最高法民终706号民事判决书。证明：最高人民法院类案裁判观点为“全民所有制企业改制为有限公司，原全民所有制企业的债务，由改造后的有限责任公司承担”。***质证称：证据1不属于二审新证据，根据改制文件，火一公司的所有财产划到电建公司，火一公司名下已经没有任何财产，火一公司不可能再租给电建公司办公楼。证据2不属于证据，属于指导意见。证据3、4不属于证据，案例只能是参考，与本案事实有很大差别。火一公司与电建公司对彼此在二审中提供的证据真实性、合法性、关联性均无异议。

本院对当事人提供的证据认证如下：火一公司提供的证据一不能证明其指向。证据二并未反映出***施工部分所应支付的电费数额，火一公司在一审中就该部分亦未提出抗辩或请求，本院二审不予处理。电建公司提供的证据1不能证明其指向，本院不予采信。证据2、3、4不能证明案件事实，依法不属于证据材料。火一公司一审中未申请进行鉴定，二审中提出对工程造价进行鉴定，***施工完成的工程量及工程价款依现有证据能够确定，故对火一公司二审提出的鉴定申请，本院不予准许。

本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。

本院认为，***通过借用翔宇公司的资质与火一公司签订《焦作电厂上大压小异地扩建工程主厂区D标段中的A段和H段工程合同》，双方在履行施工合同的过程中形成了事实上的权利义务关系，***实际了完成合同中的施工义务，且将工程交付使用。翔宇公司不主张权利，***作为实际施工人有权获得相应的工程款。

关于工程款数额的认定。本案工程款涉及三项，一是A段和H段工程价款16007503元、2994312元，该工程合同价款虽名为暂定价，但该价格是依据合同中的施工图测算价格23408734元、3364395元分别进行了业主合同降幅及本工程承诺让利后得出，该合同暂定价的计算符合双方的结算编制约定，且该施工图测算价格系火一公司出具，加盖火一公司公章，附于主合同之后，应予采信。该合同暂定价经双方签章认可，火一公司并未举证证明***履行施工义务不符合合同约定，应按合同约定价格支付工程款。二是甲供材取费，双方在合同中原约定业主方物资、甲供材料不参与取费，后在补充协议中变更为甲供材按照预算取费，该取费并不参与让利，***主张的甲供材取费数额为1050482元，合理有据，但未按双方补充协议约定进行二八分成，本院予以纠正，甲供材取费***应得部分按照合同约定为840385.6元。三是增加合同外工程款6295168.96元，***是按照电建公司预算员向其发送的结算表中的价格予以主张。火一公司对该部分工程的价款并未提出异议，只是认为该部分工程已计入合同价款内，不属于合同外增加工程。***一审中举证证明双方在补充协议中对特殊防腐、栏杆、钢梯工程属于增加的施工范围有明确约定，其余增加部分亦提供了签证单予以证明，火一公司主张该部分属于合同内工程，证据不足。关于***应承担的费用。涉案补充协议约定，焦作电厂上大压小异地扩建工程主厂区D标段工程所发生的工程试验检测费900000元，火一公司要求各施工单位分摊，在工程结算时一次性扣除，***施工的A段和H段工程应分摊试验检测费用300000元。火一公司主张分摊的创优费用、临建费用等，无合同依据，本案中不予认定。

关于罚款。建设工程领域中的罚款就当事人的真实意思而言，实质属于违约责任约定的范畴，在因承包人的原因导致约定的目的不能实现的情况下，施工人以罚款这一方式承担违约责任。本案中火一公司因翔宇公司施工不符合规范、未按期完成进度等情况对翔宇公司进行罚款，该罚款约定不违反法律、行政法规定的效力性强制规定，不宜简单认定该罚款的约定无效。***已按该罚款通知向火一公司交纳了该罚款，应视为其已认可以交纳罚款的方式承担因施工不规范、未达施工进度的违约责任，现又以不当得利请求返还，理由不能成立。利息从应付工程价款之日起计算，***施工的工程已于2015年施工完毕并交付使用，其请求自上诉人最后一次支付工程款之日即2019年1月8日起计算利息，不违反法律规定。当事人对工程欠款利息没有约定的，按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算。

电建公司是火一公司的全资控股股东，在改制过程中无偿整体接收原河南电建一公司的资产。同时，在涉案施工合同履行中，电建公司就本案工程出具结算书进行结算，支付部分工程款，一审认定电建公司对本案所涉工程款承担责任并无不当。

综上所述，火一公司的上诉理由部分成立，电建公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对部分工程款认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持河南省修武县人民法院（2021）豫0821民初1769号民事判决第四项；

二、撤销河南省修武县人民法院（2021）豫0821民初1769号民事判决第三项；

三、变更河南省修武县人民法院（2021）豫0821民初1769号民事判决第一项为：河南第一火电建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款10792899.62元及利息（利息自2019年1月8日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、变更河南省修武县人民法院（2021）豫0821民初1769号民事判决第二项为：河南第一火电建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付***A标段取费840385.6元；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费105707元，保全费5000元，由***负担5205元，由河南第一火电建设有限公司负担105502元。二审案件受理费105707元，由***负担11503元，由河南第一火电建设有限公司负担47102元，由负担中国电建集团河南工程有限公司负担47102元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　军

审 判 员　　余同云

审 判 员　　张雪娇

二〇二二年三月十八日

法官助理　　王　芳

书 记 员　　刘　颖