河南某甲园林绿化工程有限公司与某某、中国某某有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫01民终8238号 上诉人（原审被告）：河南某甲园林绿化工程有限公司，住所河南省郑州市管城回族区商城路7号银河大厦609室。 法定代表人：柳某。 委托诉讼代理人：***，河南国银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南国银律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1991年12月16日出生，汉族，住河南省固始县，现住郑州市荥阳市。 委托诉讼代理人：***，河南一画律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南一画律师事务所律师。 原审被告：中国某某有限公司，住所中国（上海）自由贸易试验区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男。 原审被告：郑州市管城回族区文化旅游体育局，住所郑州市管城回族区货站街98号。 负责人：李某。 上诉人河南某甲园林绿化工程有限公司（以下简称“某甲公司”）因与被上诉人***及原审被告中国某某有限公司（以下简称“中建八局”）、原审被告郑州市管城回族区文化旅游体育局（以下简称“管城区文旅局”）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2024）豫0104民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月17日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2024年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，原审被告中建八局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告管城区文旅局经本院合法传唤传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.请求法院依法改判，判令某甲公司支付***工程款2000000元，驳回***其他诉讼请求或发回重审；2.请求法院依法判令本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审法院将层层转包的实际施工人与分包方之间的工程项目且在没有任何书面合同关于工程量和工程单价约定情况下，参照总承包方与发包方之间工程量和单价的约定进行判决，该裁判精神与最高院裁判要旨相违背，不符合司法实践中类案同判原则。本案中，某甲公司与***之间未签订书面分包合同，对于工程价款未做任何书面约定，依法应当按照实际施工量确定应当支付的工程价款，一审法院却直接依据总承包合同的约定价款作出判决，不符合实务中类案同判的裁判规则。根据（2021）最高法民终412号判决书。该同类判决书的裁判要旨明确指出：实际施工人与分包方之间法律关系，总承包方与业主之间法律关系系不同的法律关系，实际施工人主张参照总承包方与业主之间的总承包合同价格约定没有法律及合同依据！根据最高院的裁判意见可明确得知，本案中***是与某甲公司建立法律关系，且没有签订任何关于工程量和价格约定的合同，这与中建八局和业主管城区文旅局之间的建设工程关系并非同一法律关系。一审法院对于***的工程款判决是依照管城区审计局提供的瑞君审字［2023］第26号《郑州商城东城垣周边环境提升工程结算审核报告》为依据，而该审核报告是以中建八局和业主管城区文旅局总承包合同约定价格为核算基础的。一审法院以该审核报告作为***的工程款结算依据，明显违反法律逻辑，与最高院裁判思路也是完全相反的！二、一审法院认定事实不清，本案属于工程价款未约定的情形，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款约定进行鉴定，才能查明最终事实。本案中，***与某甲公司之间未签署任何书面的施工合同，对于建设工程价款结算也并未达成协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。对于***主张的实际施工金额，应当由***负举证责任，而***并未提供任何证据来证明自己施工工程量和价款，既没有书面合同约定也没有最终结算单，负有举证责任的***依法应当申请鉴定，来查明自己的施工造价，但是***却一直未能申请鉴定，为了查明事实，某甲公司一审中也明确提出应当进行相关鉴定。因为***具体施工多少，施工价格均没有约定，对其施工内容应当予以查明属于本案基本事实，且不通过鉴定无法查明！根据《河南高院：建设工程纠纷案件中鉴定的启动与审查要点》规定，对当事人有争议的工程造价、工程质量、损失数额、工期、修复费用等专门性问题，不通过鉴定无法查明且属于本案基本事实，应当进行鉴定。本案属于对于工程价款和工程量未约定的情形，应当按照司法鉴定的结果确定具体工程量，并作为工程价款的判决依据。而一审法院却没有同意鉴定，直接依据总承包方中建八局与业主方管城区文旅局之间的总包合同工程价款约定的审计为依据，完全属于本末倒置，总包合同根本不能体现和证明层层分包后***的工程量和工程单价。一审法院认定***的诉求所依据的另一证据即***出具的聊天记录，该聊天记录中也从未体现出某甲公司和***之间关于工程价款的约定，亦没有结算单辅以佐证。该证据远不及司法鉴定机构出具的司法鉴定报告能够证明案涉工程造价。因此，一审法院不同意进行鉴定，仅仅以上述证据作为判决支付***工程款5641876.87元的依据，明显存在基本严重事实认定不清！证据不足！三、一审法院不同意鉴定的行为程序严重违法，侵害某甲公司必要的诉讼权利，对于判决依据的主要事实有决定性影响，一审判决应当予以撤销。因本案基本事实不清，无法确定***的具体施工量和施工单价，一审中，某甲公司请求法院对***的工程量进行鉴定。在本案工程量尚未确定的情况下，一审法院却无视某甲公司提出的鉴定申请。事实上，经层层转包后，***实际施工量应当经过单独核算查明，整体项目的审计结果并非针对某甲公司或***作出，以此作为***的工程核算结果，显然与本案的基本事实存在重大偏差。为此，一审中，某甲公司已经明确提出应当鉴定，但是一审法院在审理过程中，并未询问***是否申请鉴定，更没有向各方释明本案是否鉴定以及鉴定与否的后果，而是直接选择无视***提出的鉴定要求，这样的审理方式明显严重违背工程鉴定司法程序，属于程序错误！四、本案中一审法院在出现新证据时候，并未告知某甲公司质证期限，其庭审程序严重程序违法，一审判决应当予以撤销，发回重审。本案2024年4月29日的庭审记录显示，庭审中管城区文旅局出示了与本案判决结果高度相关联的新证据即中建八局与的审计报告。对于该新证据的出示，一审法院未提前通知某甲公司，未为某甲公司明确告知证据质证期限，且该次庭审仅有某甲公司的员工出庭，某甲公司律师并未在场。在一审法院明知该次出庭仅为普通员工的情况下出示新证据，且以该新证据作为判决主要依据，却不告知和询问某甲公司员工是否要求新的质证期限？一审法院这一操作明显程序违法！首先，某甲公司员工不是专业法律人士，对于该新证据的重要程度和质证法律程序并无认知，法院并未告知享有质证期限；其次，如此复杂且基本事实不清的建设工程纠纷，2024年4月29日上午庭审出示该新证据后，次日4.30日上午进行一次开庭，下午即仓促作出长达16页的一审判决，某甲公司对于这样的庭审程序严重存疑！同时一个重要的细节是，据某甲公司出庭的员工称，4.29日的庭审笔录系***方委托律师所作，该案书记员并未在场按法律规定记录，这样程序毫无疑问是严重违法的。最后，我们认为一审法院违反法律程序不进行鉴定，快速下判决的另一个原因就是困于审限的行政原因，因为该案件没有在调解阶段鉴定，一审法院因审限原因在当月最后一天上午开庭，下午就出判决，明显是以放弃当事人的权利在换自己案件审限任务指标。综上，某甲公司从不否认拖欠***的工程款，但是双方对***施工工程量和工程造价并未进行结算，金额无法查明情况下，某甲公司无法支付工程款，一审判决直接以总承包方与业主之间的合同约定认定***的工程价款适用法律严重错误！某甲公司一直不理解为什么一审法院和***非要绕开最公平的司法鉴定！请求二审法院依法查明案件事实，某甲公司在此强烈要求法院同意对该案件中***的施工工程量和价格进行司法鉴定，最终查明事实，让各方均真正感受到法律的公平正义！ ***辩称，一、一审法院参照总包审计结果，根据***完成的工程量，酌定工程款是正确的，应予以维持。1、***已与某甲公司法定代表人柳某多次通过微信确认，商城东城垣周边环境提升工程项目公园劳务费余款为727823元。***完成案涉工程施工后，与某甲公司法定代表人柳某联系，柳某于2021年12月23日通过微信回复，让与某甲公司的胡经理沟通结算。经与胡经理通过微信沟通，2022年12月13日共同确认公园劳务费结算金额为1897823元【1761712元（劳务费）＋136111（垫付材料款）】，当日前已付87万元，剩余1027823元未付。此后，某甲公司向河南某乙园林绿化工程有限公司（***为唯一股东及法定代表人）支付27万元，通过某甲公司财务***向***支付3万元，共再付30万元，剩余727823元未付。2023年2月18日、2月20日，***两次与某甲公司法定代表人柳某通过微信确认公园劳务费已付117万元。2023年6月6日、6月13日，***通过微信与某甲公司法定代表人柳某再次确认，公园劳务费已付117万元，未付727823元，并发送了某甲公司胡经理与***通过微信确认的《劳务费结算单》。6月6日当日，某甲公司法定代表人柳某曾通过微信回复：“好，我知道了。我尽快办吧”。上述事实充分证明，某甲公司法定代表人已多次确认剩余未付公园劳务费为727823元。2、根据政府审计结果，***完成的小区第二组团工程总造价为5445162.88元，某甲公司仅支付了30万元。首先，某甲公司承包案涉项目绿化工程后，将小区的绿化工程肢解转包给了***和案外人田资，***完成了第二组团，田资完成了其余组团施工。按照某甲公司法定代表人柳某微信沟通要求，2021年12月9日，***与其指定的对接人负责造价的胡经理微信聊天记录显示：“小区绿化工程系***与田总（田资）负责完成”。此外，***还与中建八局对接完成了竣工图纸审核、政府审计等工作。其次，小区绿化工程第二组团除第五、六区块由田资完成外，其余均由***负责组织完成施工。该事实证据包括：（1）某甲公司委派的公园技术员***出庭作证，小区第二组团（即城东路135-151小区及过道工程）系通过包工、包料、包机械的方式，由***于2021年上半年完成施工；（2）***委派现场负责人***、***、与八局、某甲公司人员，通过微信群发送的施工过程聊天记录及施工过程照片等证据，证明了第二组团施工过程均是***在负责按照组织完成施工，汇报进展并沟通施工过程中遇到的问题；（3）***委派现场负责人***书面证言；（4）***与某甲公司法定代表人柳某指定的造价胡经理微信聊天记录：2021年12月9日确认***完成的是小区第二组团工程；经多次沟通后，***制作了第二组团结算文件并于2021年12月29日通过微信发送给了胡经理；2022年3月4日，胡经理让***的技术员审一下竣工图纸，同年9月5日，胡经理向***发送了竣工图纸的电子版，9月6日，***向胡经理发送了图纸须更改处标准及说明文件；2023年10月9、10日，***与胡经理沟通了第二组团变更签证竣工结算；2023年9月13日，胡经理向***发送了小区结算电子表格；2023年9月27日，胡经理向***发送了小区结算审核ＰＤＦ文件；2023年10月7日，***向胡经理发送了***配合审计时拍摄的认质认价单；2023年10月10日，双方再次沟通了结算审核结果；2023年10月12日，胡经理向***发送了最终的结算审核ＰＤＦ文件（共计972页），并回复确认为最终结算文件，该文件结算数据与一审法院到审计局调取的审计资料数据完全一致。（5）***与***法定代表人微信聊天记录：2021年6月15日、2023年2月18日，柳某多次表示让与胡经理对接沟通结算；2021年8月15日，***与***法定代表人柳某沟通了***施工的135－151小区绿化工程情况；2023年9月14日，***向柳某汇报了***与胡经理沟通的第二组团结算审核意见。上述证据证明，***完成了小区绿化工程第二组团相关工程、竣工图审核、结算审计等工作。根据某甲公司胡经理给***发送的最终结算文件，以及一审法院到审计局调取的审计报告，二者数据完全一致，***完成小区第二组团工程总价款为：5445162.88元【785089.74元（拆除工程，法院调取的审计报告第4页，***人员发送的审计报告第350页）＋3003932.88元（扣除第五、六区块后土建工程，法院调取审计报告第10页，***发送审计报告第359页）＋330516.09（绿化工程，法院调取审计报告第69页，***发送审计报告第350页）＋363815.16元（电气工程，法院调取审计报告第80页，***发送审计报告第350页）＋242257.44元（给排水工程，法院调取审计报告第90页，***发送审计报告第350页）＋359719.04元（土方签证，法院调取审计报告第99页，***发送审计报告第914页）＋9807.88元（拆除签证，法院调取审计报告第105页，***发送审计报告第925页）＋136609.78元（新增签证，法院调取审计报告第111页，***发送审计报告第936页）＋213414.87元（优化签证，法院调取审计报告第118页，***发送审计报告第949页）】。再次，根据***与***法定代表人微信聊天记录，2023年2月18日、20日，双方多次确认，***仅收到小区工程款30万元，余款至今未付。3、***与某甲公司未签订合同、未结算，均系某甲公司原因造成，一审法院根据本案事实酌定是正确的，应予以维持。郑州商城东城垣周边环境提升工程于2021年12月20日竣工验收，并于2023年11月29日完成审计。项目早已投入使用多年，***组织完成了部分公园劳务工程、小区第二组团绿化工程，某甲公司迟迟不与***签订合同。在结算时，***法定代表人让与造价胡经理联系，为此，***与胡经理对接，其向***发送了案涉项目最终的审计结果文件。可即便如此，***多次找某甲公司法定代表人沟通结算均被拒绝。无奈，才提起本案诉讼。可直到本案一审时，某甲公司代理人仍要求得等到其与八局结算完成后，才会与***结算。项目早已完工并投入使用，小区工程高达544万余元造价，某甲公司仅支付了30万元，一致拒绝向***支付工程款，拒不结算，***投入了巨额成本却迟迟无法收到工程款，无奈只能通过诉讼主张权利。根据《中华人民共和国民法典》第510条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。本案，***与某甲公司已形成事实的合同关系，因某甲公司一直拒绝签订合同、结算，只能通过诉讼解决。一审时，***向法院提交了两份检索报告，一是以总包单位与发包人审计结果作为分包单位与实际施工人结算依据的案例检索报告；二是未签订合同的实际施工人起诉时，法院按总包与分包合同约定酌定分包单位向实际施工人收取管理费的案例检索报告。一审法院参考上述判，根据民法典规定，在某甲公司与中建八局约定下浮3%基础上，再酌定4%作为某甲公司的管理费，符合建设工程结算的通常做法，应予以维持。4、上诉状引用的（2021）最高法民终412号判决，案件事实与本案不符，某甲公司断章取义，意图误导法庭。（2021）最高法民终412号判决案件，系某乙公司将其承包的成贵铁路隧道中正洞2444米标段工程分包给河南某某公司建设施工，但河南某某公司未组织施工，也表示不主张工程款，案涉工程由***实际施工，***系借用河南某某公司的资质签订合同，法院认定***有权向某乙公司主张工程款。该案中，***与***于2014年4月28日签订的《建设工程施工协议》约定工程款按《施工总价承包合同》中的《工程量清单计价表》结算，但因***签订该协议并未经某乙公司的授权，事后某乙公司也未进行追认，故法院认定《建设工程施工协议》对某乙公司不产生约束力。在此情况下，***与某乙公司主张工程款结算方式发生争议，经该院释明，***申请了造价鉴定，鉴定机构采用按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算，确定工程造价结果为6，315，376元。某乙公司表示应采信按《劳务作业（隧道工程）承包合同》约定的单价进行计算的工程造价4,302,375.37元的鉴定意见。法院最终认为，***提供的不仅仅是劳务，因此，采信华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算的工程造价6，315，376元的鉴定意见，对***的该项主张，一审法院云南省高院予以支持，最高院二审维持。该案件系实际施工人借用分包单位资质签订合同，与本案事实不同。各方只是对确定工程总造价的依据发生分歧，法院向原告释明后，最终采用了定额套用信息价的方式确定鉴定结果，未按总包合同约定的《工程量清单计价表》作为鉴定依据。此外，信息价系施工过程中政府公布的价格文件，定额套用信息价方式确定的工程总造价，明显要比总包合同签订时的《工程量清单计价表》价格要高，该判决作出了对实际施工人更有利的判决。本案，***系包工、包料、包机械的方式完成了案涉项目小区第二组团施工。***对政府审计结果没有异议，一审法院参考相关判例，根据总包与政府间的审计结算价，总包与某甲公司合同约定下浮3%结算方式，酌定某甲公司收取4%管理费，最终出裁判，符合各方项目实际参与施工情况，应予以维持。二、一审法院认定事实清楚，不应再通过鉴定确定工程款，不存在某甲公司所谓的程序违法。***完成的公园劳务工程，已经与***法定代表人多次确认；完成的小区第二组团工程，已多次与***法定代表人、其指定的造价胡经理沟通，并有当时某甲公司现场技术员出庭作证。某甲公司胡经理也向***发送了八局与政府的最终审计结果文件，说明各方均认可政府审计结果作为总包单位与政府结算的依据，对此没有异议。根据八局与某甲公司绿化工程分包合同约定，其采用总包结算价下浮3%的方式结算。在此基础上，一审法院根据某甲公司参与施工情况，酌定某甲公司有权收取4%的管理费，符合本案事实，裁判是正确的，相关各方结算价没必要再通过鉴定方式确定，因此，应予以维持。三、某甲公司提出的新证据质证期限问题不成立，一审不存在程序违法。中建八局与管城区文旅局审计报告系***申请调查令后，审计局因涉密拒不向***提供，一审法院法官亲自到审计局调取。审计报告内容，与某甲公司胡经理通过微信向***发送的最终审计报告数据完全一致。因此，该证据相关数据某甲公司早已知晓，其工作人员通过微信发送给***时，明确表示是最终结果，说明其也认可审计结果，并非新证据。调取的审计报告在质证前，一审法院已向各方当事人发送了传票。某甲公司律师应自身原因未出庭，而某丙公司员工作为代理人参加庭审，符合法律规定，不存在所谓的程序违法。综上所述，***完成了案涉项目公园部分劳务工程、小区第二组团工程，一审法院根据总包结算价、总包与分包单位某甲公司合同约定结算方式，根据某甲公司参与项目情况，酌定4%管理费，符合本案事实和法律规定，应予以维持。一审法院不存在程序违法，应予以维持。 中建八局述称，某甲公司的上诉请求不针对我方，我方对某甲公司上诉请求无答辩意见。事实方面，中建八局与某甲公司及***没有任何合同关系，也不存在经济往来。一审判定我方不承担责任，事实清楚，法律适用正确。 管城区文旅局未到庭发表答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.某甲公司、中建八局向***支付剩余工程款6125128.10元及利息（自2023年2月20日起，以工程款金额为基数，按银行间贷款市场报价利率ＬＰＲ计算至实际付清之日止，暂计至2023年12月23日，利息金额为182788.93元，工程款、利息暂合计6307917.03元）；2.管城区文旅局在欠付中建八局工程款范围内，对第一项请求工程款向***承担付款责任；3.本案诉讼费、保全费5000元等费用由某甲公司、中建八局承担。诉讼过程中，***变更第一项诉讼请求为：某甲公司、中建八局向***支付剩余工程款5872985.88元及利息（自2023年2月20日起，以工程款金额为基数，按银行间贷款市场报价利率ＬＰＲ计算至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：《郑州市管城回族区文化旅游体育局郑州商城东城垣周边环境提升工程-中标公告》载明，中标情况为第1标段供应商名称为中建八局（牵头单位）。管城区文旅局作为发包人与承包人中建八局（牵头单位）、中国某某集团华东勘测设计研究院有限公司（联合体成员）签订有《建设项目工程总承包合同示范文本（ＧＦ-2011-0216）》。 2021年4月28日，中建八局（承包人）与某甲公司（分包人）签订《建设工程施工分包合同》（园林绿化工程），主要约定：1.工程名称为郑州商城东城垣周边环境提升工程，工程地点为郑州市管城回族区北起东里路、南至城南路的区域，承包范围为承包人指定图纸范围内的园林绿化景观工程，包括但不限于：场地平整、园林景观土方工程等，具体以承包人现场划分为准；2.合同价款暂定为37830000元，税率为9%，最终价款以实际结算金额为准。合同价款计价方式为固定费率，含增值税结算值＝承包人与发包人不含增值税结算金额×（1－3%）－生活水电费（不含增值税结算值的1%）±罚款及其他应扣减费用＋增值税金；3.开工日期为2021年4月30日、竣工日期为2021年8月31日，总日历天数为120日历天；4.分包人施工范围内容全部完工后28天内提交结算资料，一式五份，承包人接到后尽快提出审核意见。双方结算定案［以加盖中建八局结算专用账（3）为准］，分包人已开具与结算值总额一致的全额增值税发票，结算定案12个月内，承包人付至分包人结算值的95%，留5%的质量保证金，整个工程竣工验收通过后满两年，无质量问题按发包人退还质量保证金的比例无息付清剩余保证金；5.附件一（39页）约定在工程造价基础上下浮3%。 关于案涉工程的承包、施工、结算及付款情况。***称，管城区文旅局系案涉工程的发包人，中建八局系总承包单位，某甲公司自中建八局处分包案涉工程，其又自某甲公司处承包案涉工程的公园部分劳务工程，且某甲公司还向其转包小区第二组团绿化工程除第五、第六区块外的其余全部工程。但双方未签订书面合同；其已全部完成承包部分施工，现案涉工程早已投入使用，案涉项目审计业已完成；关于公园劳务部分，其已通过微信与某甲公司法定代表人确认了总价款及剩余未付款。关于小区部分，其多次找某甲公司的法定代表人柳某沟通结算，但柳某要求与预算胡总沟通，胡总通过微信向其发送了案涉项目的结算资料电子版。根据某甲公司预算胡总发来的结算资料，小区部分绿化工程第二组团加上第二组团变更签证，合计金额为6203479.46元，扣除案外人田资完成的第五、六区块金额分别是487498.07元、270818.51元，计算出其完成的小区工程款金额为5445162.88元（6203479.46元-487498.07元-270818.51元）。根据其与某甲公司法定代表人柳某的微信聊天记录，公园劳务费总金额为1897823元（2022年12月12日其与柳某、胡总通过微信发送的劳务结算单，金额为1761712元＋原告垫付的材料费、房租136111元）。上述两项为其完成的全部工程总价款合计为7342985.88元。根据其与某甲公司法定代表人柳某的微信聊天记录可知至2022年底，某甲公司已付款总金额为1170000元（其与某甲公司法人柳某已对过账包括公园劳务费870000元，小区工程款300000元），此后某甲公司分两笔支付了300000元，分别为2023年2月10日由某甲公司财务***向其转账30000元、2023年1月20日由某甲公司向河南某某园林绿化有限公司（***系该公司股东）转账270000元。以上某甲公司共向其支付工程款1470000元。故其作为实际施工人要求分包人某甲公司与总承包人中建八局共同向其支付剩余工程款5872985.88元（7342985.88元-1470000元），并要求发包人管城区文旅局在欠付工程款范围内承担责任。 ***为证明其上述主张，提交以下证据：1.其与微信号为“***42”用户的微信聊天记录截图打印件（载明双方沟通磋商付款事宜。2022年12月5日，***称“琪哥，这边那个派工单单价没啥问题，今天我让胡经理给我出个结算了”，对方回复称好；2022年12月13日，***称“琪哥，这边我跟胡经理把我的总结算单算出来了，我垫资的票据我昨天寄给石会计了”，对方回复称已知晓；2023年2月18日，***告知对方“小区已支付30万，公园劳务已支付1170000元”，对方回复称好，***继续催要付款，对方回复称“3月底前能把审计初审结果下来，崔八局下款，钱已经到八局了，咱会一次性支付”；2023年2月20日，对方询问“公园部分总计金额是多少、现有无拨付至总金额的80%”，***回复称“公园部分已付1170000元，总共是1890000元多”。后对方称某丁公司目前已向***支付1470000元，现在是审计的重要阶段”，***回复称“某甲公司一共向其支付147万，其中小区30万、公园117万...公园劳务款目前剩余720000元多”等内容；2023年6月13日，***发送《劳务结算单》表格截图，并称“这个是上次我们见面，我们订过的单子，还剩一百多万，过年付了一个270000，一个30000，现在剩余727823元，这个是最终的”）；2.其与微信备注为“***预算胡经理”的微信聊天记录截图打印件载明其自2021年12月起与对方沟通磋商案涉项目的设计、施工、结算等事宜。2022年12月9日，对方向***发送《***派工单带大小工-2022-12-8》表格文件，并称“这个总量我给柳总说过了，你直接和领导拉吧，一个工是几个小时的你们商定”；2022年12月12日，***要求对方就劳务工程量出具结算单，并称按照“大工8小时，350，小工9小时，230…时间按照你发的那样”。对方回复发送的《郑州商城东城垣周边环境提升工程君盛园林劳务结算汇总表》显示合计金额为1759411.79元及《君盛园林劳务派工单汇总表》显示大工单价350元、天数325、金额113750元，小工单价230元、天数1150、金额264500元，合计378250元。后又向***发送《城东路劳务最终结算单-项目部2022-10-1-修…》表格文件，次日***回复称“有好几个你那单价都没改派工单里面也有几处那都不说了就是那个绿化工的车补没有计算上其余的都按照你的还是那个标砖啥的差得不多就不说了就是那个车补加上就行了车补我看的是2300”，对方回复“中”。***随即向对方发送《商城遗址公园劳务结算单》表格文件，次日对方向***发送《劳务结算单》图片，并询问是否可以，***回复称不清楚，后对方向***发送《商城遗址公园劳务结算单12.12（1）（1）》表格文件（载明承接人为***，施工内容为绿化、管网、铺装、电力等劳务，清单小计为1381161.79元，零工计价为380550元，合计为1761712元，抵扣金额为136111元，已拨款870000元，工程余款1027823元。日期为2022年12月12日）并称“格式稍微调了一下”，***回复认可；2023年10月12日，对方向***发送《2.郑州东城垣周边环境提升工程（建筑组团部分）…》ＰＤＦ文件（载明案涉工程结算总价为11351993.24元，第二组团景观绿化结算总价为5483927.89元，但无各方签章），***回复询问是否为最终版本，对方回复称是；3.其与微信昵称为“***”的用户微信聊天记录截图打印件（载明2023年11月30日，对方向其发送《郑州商城东城垣周边环境提升工程项目竣工结算…》文件，***询问有没有明细表？审计出来没有？是不是给八局了？对方回复称“没有，所有的都在我这”并发送其手持审计报告封面图照片）；4.时间自2021年起案涉项目的《派工单》（载明班组为君盛园林、姓名为***，另记录有派工人数、用时、区域及工作内容）；5.河南省某某园林工程有限公司工商信息查询截图（载明该公司法定代表人为***，经营状态为注销）及该公司出具的《情况说明》（载明案涉项目施工由***组织实施，其公司同意由***直接向相关方主张权利、收取款项）；6.群名为“商城遗址施工群”的微信群聊截图打印件（载明群内沟通施工情况，并发送有施工照片）；7.***出具的与***主张一致的《证明》及***出庭作证的证人证言（内容与***主张一致）；8.其主张施工完成的公园及小区项目现状照片打印件；9.中国某某银行网上银行电子回单（载明某甲公司于2023年1月21日向河南某某园林绿化有限公司转款270000元，备注为货款及工程款）、其浦发银行电子渠道回单（载明其于2023年2月10日收到***转款30000元）等证据。 某甲公司对于***上述主张及证据不予认可。辩称公司人员仅承认部分已付款金额及劳务结算方式，并未对劳务费用进行结算，本案涉及公司企业所得税及税法相关法律规定，由***主张某戊公司款项违反了税法的强制性规定，某戊公司相关费用不应由***个人进行主张；相关聊天记录仅能证明***施工内容及预算金额，且***提供的预算金额有重复计算及虚构部分，相关人员未对工程总价进行核算，***仅提供聊天记录不能证明案涉款项。证人为***现员工，存在强烈的人身附属关系，且在上述证人证言中存在矛盾，不能做出合理解释，证人证言也不能证明***完成的工作量；***提供照片涉及项目并非是其独立完成，管城区文旅局对部分进行了提前开发，相关竣工日期管城区文旅局应当提供相关证据证明；相关项目数额未经管城区文旅局及中建八局进行核算，***提供的是项目初步核算价格，具体数额应以管城区文旅局及中建八局核算为准，另其支付工程款远远大于300000元。 中建八局对于***上述主张及证据亦不予认可。辩称聊天记录未体现***劳务费相关金额，结算单、派工单均为***单方制作，亦未体现某甲公司与***确认总价；河南省某某园林工程有限公司工商信息查询截图及该公司出具的《情况说明》仅能证明***存在违法转包和违反税务相关问题。相关证据与其承担责任无关；小区施工部分照片无法证明由***独立完成，亦无法确认拍摄时间及地点；证人为***现员工，存在强烈的人身附属关系，且在上述证人证言中存在矛盾，不能做出合理解释，证人证言也不能证明***完成的工作量；审计报告照片未盖章，某甲公司并非该审计报告相关主体，无法证明审计已完成。另，中建八局将案涉工程分包给有合格资质的某甲公司属于合法分包。中建八局为证明上述主张，提交了某甲公司的营业执照及资质证书打印件等证据。 管城区文旅局对于***的上述主张及证据不予认可。辩称***与某甲公司人员对接的相关证据与其无关其不知情；拍摄现场照片无法确认拍摄时间及地点，亦无法确认由***独立完成；审计报告照片未盖章，且某甲公司并非该审计报告相关主体，无法证明审计已完成。审计报告是否完成与***主张的付款没有关系。另，案涉项目审计结果已出，其共计付款46084939.98元，其他金额由管城区保障性住房服务中心支付。管城区文旅局为证明上述辩称，提交了案涉项目《郑州市管城回族区审计局审计报告郑管审投报〔2023〕7号》（载明该项目2020年10月25日开工建设、2021年12月20日竣工验收；审计发现主要问题为工程造价不实，建设单位送审金额112359991.59元，审定工程造价79374650.02元，核减项目金额32985341.57元）、与其主张付款情况一致的国库集中支付凭证等证据。 因管城区文旅局提交的审计报告仅涉及被审计项目基本情况、审计评价、问题建议等4页内容，未提交详细的结算审核报告。本院于2024年4月29日前往管城区审计局进行调查，管城区审计局向该院提供了瑞君审字〔2023〕第26号《郑州商城东城垣周边环境提升工程结算审核报告》（附件为1.基本建设工程结算审核定案表；2.审核结算书）共计125页。 ***称，根据以上审计局提供的审计报告，其完成工程结算金额包括：拆除工程785089.74元（第4页）、土建工程3003932.88元（第10页，总金额3762249.46元减第五区块工程款487498.07元、第六区块费用270818.51元）、绿化工程330516.09元（第69页）、电气工程363815.16元（第80页）、给排水工程242257.44元（第90页）、土方签证359719.04元（第99页）、拆除签证9807.88元（第105页）、新增签证136609.78元（第111页）、优化签证213414.87元（第118页），共计5445162.88元。其诉讼请求5872985.88元的计算依据为：完成的小区第二组团金额（审计报告金额）5445162.88元-某甲公司已付300000元＋727823元（已与某甲公司法定代表人确认的尚欠公园绿化劳务费）。 管城区文旅局认为以上审计报告是与中建八局之间的结算内容，与***与某甲公司之间的结算无关，该局对***所述的实际施工的具体内容并不清楚，无法核对该项目内容及数额。 中建八局认为以上审计报告对应建设单位与总承包单位之间，按照总承包合同的结算数额。与***所主张事实无关，***所主张的工程造价应由其与某甲公司之间的合同与结算报告确定。该局与某甲公司之间的结算目前还未办理完毕，且合同中也并非约定简单的下浮，而是包含其他费用，这些实际发生的费用包括，总包管理费，办公场所租赁费，施工水电费，市场营销费，试验检测费，临时设施费用，安全保护费，ＣＩ标准化费用等费用。 某甲公司认为以上审计报告不能作为***核算工程金额的依据，只有具体数额，没有量。审计报告是审计局对城东垣项目整体的审计，针对的只是中建八局，与某甲公司无关。目前某甲公司在等中建八局的审计结果，最终中建八局的决算价确定后，才涉及管理费及扣点的问题。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告管城区文旅局作为发包人，就郑州商城东城垣周边环境提升工程，与被告中建八局签订《建设项目工程总承包合同》；被告中建八局作为承包人，就该工程的园林绿化景观工程，与被告某甲公司签订《建设工程施工分包合同（园林绿化工程）》；被告某甲公司后又将其分包的案涉园林绿化工程的部分工程交由没有建筑资质的***进行施工。该分包行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，被告某甲公司应当对***因合同无效而遭受的损失承担责任。 关于剩余工程款金额的计算。郑州商城东城垣周边环境提升工程于2021年12月20日竣工验收，并于2023年11月29日出具审计报告。结合管城区审计局向本院供的结算审核报告中的具体计价表，以及***提交的其与被告某甲公司人员的微信聊天记录，可以确认原告完成工程结算金额共计5445162.88元；同时关于公园绿化劳务费，***与被告某甲公司法人的微信聊天记录明确显示，尚欠金额为727823元，本院予以确认；双方均认可被告某甲公司已付300000元，故能够确认原告的剩余工程款5872985.88元（审核计报告中5445162.88元＋尚欠劳务费727823元-已付300000元）。 被告中建八局与被告某甲公司于2021年4月28日签订的《建设工程施工分包合同》中，附件一（39页）工程量清单计价表中明确约定下浮率为3%，该下浮率3%应当在剩余工程款中予以扣减。 关于管理费问题。***认为分包合同中未约定，且被告某甲公司没有组织小区第二组团施工，未参与施工管理不应收取管理费。被告中建八局认为合同中并非约定简单的下浮，而是包含其他实际发生的相关费用。被告某甲公司认为，最终被告中建八局的决算价确定后，才涉及管理费及扣点的问题。本院认为，考虑到案涉违法分包中各方的过错责任，结合具体案情及司法实践中的处理尺度，本院酌定原告应承担4%的管理费。以下浮率3%及管理费4%扣减后，被告某甲公司应向原告支付剩余工程款5461876.87元［5872985.88元＊93%（1-下浮率3%-管理费4%）］。原告主张超出部分，缺乏依据，该院不予支持。 关于利息，因双方之间未明确约定标准，亦未办理结算，应付剩余工程款5461876.87元为基数，自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。 被告中建八局非***合同关系的相对方，原告要求被告中建八局承担共同付款责任，依据不足，该院不予支持。***主张被告管城区文旅局在欠付被告中建八局工程款范围内，对上述工程款向其承担付款责任，对于突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，故***该项主张，于法无据，该院亦不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、被告河南某甲园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款5461876.87元并支付利息（以5461876.87元为基数，自2024年1月31日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27978元，由原告***负担3753元，被告河南某甲园林绿化工程有限公司负担24225元；保全费5000元，由被告河南某甲园林绿化工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审经审理查明的事实与原审一致。 本院认为，法律、行政法规规定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。建设工程合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。当事人就质量、价款或者报酬约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容约定不明确，依据上述规定仍不能确定的，适用下列规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。 关于各方当事人之间的法律关系及合同效力。根据查明的事实，管城区文旅局将郑州商城东城垣周边环境提升工程发包给中建八局，中建八局将园林绿化工程分包给某甲公司。某甲公司将公园劳务工程以及小区第二组团绿化工程交由***施工，某甲公司与***没有签订书面合同，但双方已实际履行，成立建设工程分包合同关系。***系自然人，没有相应的施工资质，而且某甲公司将小区第二组团绿化工程全部交由***施工，其双方之间的建设工程分包合同因违反我国法律禁止性规定而无效。 关于案涉工程的价款数额。虽然双方形成的建设工程分包合同关系无效，但是案涉工程已经验收合格投入使用，某甲公司应当折价补偿承包一方。鉴于双方没有形成书面结算文件，但是根据原审在卷证据，双方经办人员之间对公园劳务工程以及小区第二组团绿化工程的价款均进行过磋商。双方以微信聊天等形式对公园劳务工程的工程量、单价、结算单等内容进行了沟通、核对，某甲公司工作人员向***发送过《郑州商城东城垣周边提升工程项目竣工结算》文件并表示收到审计报告。本院认为，综合管城区文旅局将项目工程承包给中建八局，中建八局将园林绿化工程分包给某甲公司，某甲公司再将公园劳务违法分包给***、将小区第二组团绿化工程也非法转包给***的工程承包关系以及双方在工程完工后对工程价款磋商的事实，根据工程施工结算规范以及司法实践经验，可以认定与通过司法鉴定确定工程价款相比，参照审计报告进行结算更符合双方对结算方式的预期，也更符合当时双方的真实意思。因为双方没有订立书面合同，诉讼中也无法就结算问题协商一致，原审法院根据管城区审计局向该院提供的结算审核报告中的具体计价表，以及***提交的与某甲公司人员的微信聊天记录，确认***完成小区园林绿化工程结算金额共计5445162.88元；又根据***与某甲公司法定代表人柳某的微信聊天记录，确认公园劳务款尚欠金额为727823元，事实理由基本充分，确认金额并无不当，本院予以确认。双方的合同关系无效，双方均不应当因各自的违法行为而获利，原审法院参照建工行业习惯，参考中建八局与某甲公司合同附件清单计价表中约定下浮3%的条款，同时根据双方过错程度结合建工案件司法实践酌定***承担4%的管理费并无不妥，本院予以维持。 关于原审法院是否存在程序问题以及对案件裁判是否造成了严重影响。对于原审法院未同意某甲公司申请工程造价鉴定，本院认为参照审计报告结算符合双方的预期（详见前述案涉工程价款数额论述），并无不当。二审期间，某甲公司再次申请进行鉴定，鉴于已经查明双方没有订立书面合同，事后也无法就工程结算方式、计取标准协商一致，对案涉履行事实也各执一词，无法协商；结合某甲公司对***施工范围确认的事实，竣工后，当时双方微信讨论结算交流的事实，且政府审计结论也系关联方结算的根本依据；鉴于案涉工程已经竣工验收投入使用经年，从诉讼经济角度、诉讼时间成本综合因素考虑，对某甲公司的鉴定申请不予准许。对于某甲公司上诉主张原审法院调取审计报告后未给予其重新指定新的质证期限，虽然存在程序瑕疵，但并未剥夺其质证的基本诉讼权利，二审期间，针对该争议问题，某甲公司已经充分表述意见，因此，原审法院的程序瑕疵并未影响案件实体公正审理。 综上所述，河南某甲园林绿化工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34495元，由上诉人河南某甲园林绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年六月二十七日 书记员*** 附件 判后告知书 【本裁判依据的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 【裁判生效时间】第二审人民法院的裁判文书在送达后即发生法律效力。 【必须履行生效判决】发生法律效力的裁判文书，当事人必须履行。义务履行人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。 【执行通知前置】本判决生效后，判后告知书即为执行通知，负有履行义务的当事人应当按照判决确定的方式和期限履行生效法律文书确定的义务，不得有转移、隐匿、销毁财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本案执行立案后，人民法院可以立即采取强制执行措施。 【强制执行申请期间】申请强制执行的期间为二年，从裁判文书规定履行期间的最后一日起计算；裁判文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；裁判文书未规定履行期间的，从裁判文书生效之日起计算。 【不履行生效文书的法律后果】被执行人未按生效裁判文书指定的期间履行义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。 被执行人未按照执行通知要求履行判决确定的义务的，人民法院可以查封、扣押、冻结、划拨、拍卖、变卖其应当履行义务部分的财产，可以采取拘传、罚款、拘留措施，可以将其纳入失信名单、限制高消费、限制出境，可以向其所在单位、征信机构、其他相关机构通报其不履行义务的信息，还可以采取通过媒体公布其不履行义务的信息等信用惩戒措施。对构成非法处置查封、扣押、冻结财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 【自动履行生效裁判指引】法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行（收款人：***，账号：6217********，开户行：浦发银行郑州二十一世纪支行），也可联系审理法官履行（联系方式：0371-6952****）。对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可出具自动履行证明。 【执行管辖法院】发生法律效力的裁判文书由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院执行。 【申请再审的权利】当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以申请再审。申请再审应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出。 人民法院驳回再审申请或逾期未对再审申请作出裁定的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或抗诉。 1