某某与某某、厦门仁荣安装工程有限公司等二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院 民事判决书 （2015）厦民终字第53号 上诉人（原审被告）***，男，1974年7月26日出生，汉族。 委托代理人***，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）厦门仁荣安装工程有限公司，代码70545482-X。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***，男，职员。 上诉人（原审被告）***，男，1987年9月27日，汉族。 委托代理人***，福建明鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）***，男，1967年4月30日出生，汉族。 委托代理人***、***，福建兰海律师事务所律师。 上诉人***、厦门仁荣安装工程有限公司（以下简称仁荣公司）、***因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2014）海民初字第2084号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明： 一、2013年，被告仁荣公司将其办公楼外墙按照大理石板工程以包工包料形式承包给被告***，双方未签订书面合同，施工过程中***将劳务分包给***，***分包后雇佣原告***进行施工。11月22日下午3时，原告***在施工过程中，不慎从4米多高的脚手架上摔下，受伤后陷入昏迷，当即被送至厦门长庚医院救治。 二、原告***在2013年11月22日至2013年12月02日在厦门长庚医院住院治疗。花费医疗费15473.1元，医嘱患者出院后到正规医院接受治疗。原告***在2013年12月2日至2013年12月13日在中国人民解放军第一七四医院接受治疗。花费医疗费23574.26元。原告***从中国人民解放军第一七四医院出院后，就诊林凤妇科西药诊所花费医药费1270元以及购买医疗用品（肋骨带）252元。2014年3月3日原告***就诊厦门市仙岳医院进行临床记忆检查，花费医疗费576元。 三、被告***为原告***支付2013年11月22日被送往长庚医院的救护车等急救费用369元以及长庚医院门诊费2797.20元。2013年12月3日被告***为原告支付送往中国人民解放军第一七四医院的急救转运费300元。被告***在本事故发生后为原告***垫付医疗费用33755.7元。 四、原告***的伤残程度经福建正泰司法鉴定中心鉴定构成交通事故十级附加2处十级伤残；完全护理依赖，护理期限90日；后续治疗费评估为10000元。原告支付鉴定费2600元。 原告请求判令：被告***、仁荣公司、***共同赔偿原告医疗费41146.36元、营养费4500元、交通费500元、误工费23687.82元、护理费7770元、住院伙食补助费1260元、残疾赔偿金99264元、后续治疗费10000元、精神损失费10000元、鉴定费2600元，共计198128.18元。 原审另查明，厦门市上一年度在岗职工年平均工资55860元、厦门市上一年度城镇居民人均可支配收入41360元、厦门市护工的平均护理费标准70元／天、厦门市机关工作人员出差伙食补助60元／天。 原审法院对本案相关的赔偿项目及金额的认定： 1、医疗费用。原告***在厦门长庚医院医疗费18639.30元（包括原告***提供的长庚医院医疗费15473.1元的发票、被告***提供的原告***于2013年11月22日被送往长庚医院的救护车等急救费用369元、长庚医院门诊费2797.20元）、中国人民解放军第一七四医院医疗费23874.26元（包括原告***提供的第一七四医院医疗费发票23574.26元、被告***提供的原告于2013年12月3日被送往第一七四医院的急救转运费300元）、厦门仙岳医院的医疗费576元、购买医疗用品（肋骨带）252元，共计43341.56元。关于林凤妇科西药诊所花费的医疗费，由于没有中国人民解放军第一七四医院医嘱建议，因此原告在该诊所花费的医疗费1270元，不予确认。 2、营养费。虽然没有医嘱建议原告要加强营养，但医嘱建议出院后卧床一月，考虑到原告伤势较重，予以支持，原告主张的营养费酌情按医疗费的十分之一4000元计。 3、交通费。考虑到原告受伤后多次前往医院治疗，虽没有交通费票据，但该费用系必然发生的费用，原告主张的交通费500元予以支持。 4、误工费和护理费。依据福建正泰司法鉴定中心的鉴定意见“原告***构成十级伤残以及建议存在完全的护理依赖，护理期限90日”。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。该鉴定意见的定残时间为2014年3月7日，原告住院时间为2013年11月22日，因此原告误工天数的计算从2013年11月22日至2014年3月6日共计106天。误工费根据2013厦门市在岗职工年平均工资55860元计算。误工费为55860／365＊106=16222.36元。护理费的天数为住院时间21天加上完全护理依赖90天共计111天，护理费为70＊111=7770元。 5、住院伙食补助费。原告按每天60元的标准主张住院伙食补助费符合厦门市国家机关工作人员出差伙食补助费标准，为：21＊60=1260元。 6、残疾赔偿金。***2009年10月19日来厦门务工，其第一次暂住证有效期限到2010年10月19日，虽第二次暂住证发证时间为2013年12月12日，是事故发生后补办，但根据原告***的做工记录及***施工的业主出具证明，可以确定原告***在厦门市已连续居住满一年以上，因此，原告按照2013年度厦门城镇居民人均可支配收入41360元计算具有事实依据，原告的残疾赔偿金为41360＊20＊（10%＋1%＋1%）=99264元。 7、后续治疗费，原告的主张10000元，有鉴定报告为依据，予以确认。 8、精神损失费，原告主张10000元。法院认为，原告因伤致残，虽一定程度上造成其精神痛苦，但其平等为10级伤残，属伤残等级的最低一等，其主张一万元精神损害抚慰金偏高，精神损失费5000元较为妥当。 9、鉴定费的。鉴定费为2600元属于原告损失的范围。 原审法院认为，根据被告***出具给原告***的《欠条》以及向原告发放工资的事实，可以确定原告***与被告***系存在雇佣关系，***系***的雇主。因此，***对***的受害应承担雇主责任，即主要责任，法院确定***应承担40%的赔偿责任。被告仁荣公司办公楼外墙干挂大理石包括大理石外墙的设计、安装、维护等具体工程，因此，承担该工作的承包方应当具有相应资质。而本案讼争工程的承包人***显然不具有相应资质，仁荣公司将办公楼外墙干挂大理石工程承包给没有专业资质的被告***施工，忽视了对安全的注意义务，具有选任过错，应承担15%的责任。被告***将该工程的劳务分包给被告***个人，被告***也不具有相应的资质，也存在选任过错，应承担15%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中被告***作为原告***的雇主，被告仁荣公司作为发包人，被告***作为分包人，三被告应当对原告***的损害承担连带赔偿责任。原告***明知该装修施工工程为高空作业，存在安全隐患，却未采取安全设施保障自身安全，以致从高处摔下脚手架造成自身损害，其自身也存在过错。因此，原告应当自行承担30%的责任。关于被告***提出原告返还40000元的主张。由于***对其主张未提出反诉，因此，本案不予合并审理，在本案中，对该主张不予支持。本案中，原告共计损失189957.92元。原告***负担30%＊189957.92=56987.37元，被告***负担40%＊189957.92=75983.17元，被告仁荣公司负担15%＊189957.92=28493.69元，被告***负担15%＊189957.72=28493.69元。被告***、被告仁荣公司、被告***对原告***承担连带赔偿责任。被告***主张其为原告***垫付33755.7元相关费用费，有相应凭证，予以确认，该款应从被告***应当负担的赔偿数额中抵扣。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十九条、判决：一、被告***应赔偿原告***损失75983.17元；二、被告厦门仁荣安装工程有限公司应赔偿原告***损失28493.69元；三、被告***应赔偿原告***损失28493.69元（实际付款时，应扣除被告***先行垫付的费用33755.7元）；四、上述第一、二、三项所确定的款项，被告***、厦门仁荣安装工程有限公司、***应于判决生效之日起十日内付清。五、被告***、厦门仁荣安装工程有限公司、***对上述第一、二、三项所确定的债务相互承担连带赔偿责任；六、驳回原告***的其他诉讼请求。（若被告未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。） 判决后，被告***、仁荣公司、***均不服，分别向本院提起上诉。 ***上诉请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人***对上诉人***的诉讼请求。理由：一、原审法院认定在本案中，***将劳务分包给***，***分包后雇佣被上诉人***进行施工，前述认定显然是错误的。1、***并非***聘请的工人，前述两人同样均是受雇于***，两人之间属于同事关系。两人一样都是向***领取工资的，也是每天300元。2、***确实是通过***通知到***的所承包的施工现场进行施工，但不能因为***是***通知来现场施工，就直接认定***与***之间存在雇佣关系。二、退一步讲，原审法院在本案中所认定的事实还存存在以下错误。1、原审法院认定***伤残赔偿金按照2013年度厦门城镇居民人均可支配收入计算，显然属于错误，应当按照农村居民人均纯收入标准计算。2、原审法院认定被上诉人厦门仁荣安装工程有限公司存在选任过错，应承担15%责任明显过低。原审法院未能考虑本案中高脚架是由仁荣公司负责搭建的这一事实，本案的发生就是因前述高脚架出现问题才导致***从高处摔倒下来。故仁荣公司应当承担更高过错赔偿责任比例，请求二审依法给予提高。3、原审法院认定***将工程的劳务分包给***个人，也存在选任错误，应承担15%的责任明显过低。***仅仅只是承担了施工过程中的劳务部分，故***应当承担更高过错赔偿责任比例，请求二审依法给予提高。4、原审法院认为在本案中，***要求支付给***的医疗费40000元给予返还不予合并审理，显然也是错误的。在本案中原审法院对同一法律事实的认定，却作出两个不同的判决结果，即判令***垫付的相关费用在实际付款时应给予扣除，而***支付给***的医疗费40000元却不予合并审理，这显然对***来讲也是极为不公平的。 ***答辩称：一、双方存在雇佣关系，***在上诉状中陈述其承揽施工过程中的劳务部分，由此可以确认***受***雇佣。***给***的工资欠条，也可以***向***发放工资。二、垫付费用，***确认***有支付4万，但是不清楚是由谁承担的。三、责任问题，由法院认定。 ***答辩称：一、原审关于本案四方的关系认定事实清楚，***是***雇佣的。二、对***上诉理由：1、对主张残疾赔偿金应按农村标准没有异议；2、关于各方责任的分摊，根据《侵权责任法》第35条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，***作为提供劳务的一方，在接受劳务一方即***的指挥、安排下从事劳务活动过程中受伤，应由双方各自的过错分担责任，而与***无关；不应加重***与仁荣公司应承担的责任；3、***主张返还4万元一事，并未提供任何证据证明。综上，请求二审法院依法驳回***起诉中不合理的诉讼请求。 仁荣公司答辩称：一、原审法院认定仁荣公司承担连带赔偿责任是错误的。首先，仁荣公司与***之间属于有效的承揽合同，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。其次，本案涉及的装修工程系无支承框架结构的外墙干挂系统，因此不属于建筑幕墙，因而不适用《加强建筑幕墙工程管理的暂行规定》，所以不需要请具有幕墙资质的公司进行作业。再次，仁荣公司该工程量款额总共五万元，装修面积不足100平方，且不属于《住宅室内装饰装修管理办法》第九条规定的项目。所以，不需要请具有装修装饰资质的企业进行作业。二、原审法院认定***损失共计189957.92元存在明显不当（理由同上诉状所述）。三、***自担30%责任过低。首先，***在摔伤之前已经由于自己的操作失误摔下一次，其后，***继续施工依然未采取相应安全保护措施，并且继续操作失误从同一位置跌落。其次，对于没有安全防护措施的施工作业，一般正常人都能意识到是危险性的行为，更何况***长期从事类似工作，更加应当具有安全防护意识。因此，引起损害发生的主要原因是***自身疏忽大意、违规操作造成，应当承担主要责任。四、***应当承担主要责任。首先，***作为***的雇佣者，对***的损失应当承担雇主责任。***作为装修的包工头，对雇佣人员既不缴交医保社保，也不购买人身意外险等保险，其次，***作为装修工程现场负责人，对***的数次违规操作既不制止，也未加采取相应的安全措施，并且整个施工期间对***等人未配发相应劳保用品用具。存在重大的安全监管责任。五、脚手架搭建问题。首先，装修工程所需的脚手架本应由***自己负责提供并搭建，但***看到仁荣公司现场有很多，便向我公司借用。我公司提供的脚手架，一直都是我公司现场施工作业使用的，不存在安装不合格等问题。其次，***在施工期间认定脚手架存在问题，可以随时随地进行重新搭建或者进行更换。再次，***、***将其自身操作失误、管理失误推卸到脚手架问题，是明显的推脱责任行为。 仁荣公司上诉请求撤销原审判决，改判仁荣公司不承担***的赔偿责任，不与其他上诉人承担连带赔偿责任。理由：一、仁荣公司与***之间口头约定，由***提供材料，进行加工，将外墙装饰品以劳务承揽方式安装，双方纯属承揽加工合同。依据承揽合同的司法解释承揽方在履行合同期间，对定作方的材料、定作物具有占有、管理的责任，不仅对完成工作成果的质量、数量、期限负有全部责任，而且对由于不可抗力原因造成标的物毁损或灭失的风险，也必须承担由于未能预料和不可防止的事故所造成的一切后果。也就是说，承揽方不得要求定作方给付由此引起的一切经济损失。因此，仁荣公司与***、仁荣公司、***之间不存在连带赔偿责任，也不存在对被***的赔偿责任。二、原审法院认定原告损失共计189957.92元存在明显的不当。1、误工费。***既没有固定的工作，也没有稳定的收入，也不能证明其最近三年的平均收入状况。其从事的工作类似于简单体力劳动者，法院按照2013年厦门市在岗职工年平均工资55860元计算实属不当；2、住院伙食费。2013年福建省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每日最高也不过14元，原审法院每天按照60元计算，没有相关法律支持，实属不当；3、精神损失费。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条：精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。因此，原审法院认定精神损失费于法无据。4、残疾补偿金。原审法院仅根据***做工记录以及***施工业主出具的证明即认定***在厦门已连续居住满一年以上，实属不当。另《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”的规定，***伤愈后根本不影响其就业，也未减少***的实际收入，并且其伤残等级十级，属于伤残等级最轻的等级，原审法院全额认定其残疾补偿金实属不当。 ***答辩称：一、连带责任问题，外墙干挂工程需要施工资质，应当适用建筑工程施工的相关规定。二、赔偿项目部分，同意原审判决意见。 ***答辩称：一、仁荣公司是将其办公楼外墙安装大理石板工程以包工包料的形式发包给***，属于建设工程合同，不属于承揽加工合同。二、对仁荣公司认为的原审判决认定***的损失存在明显不当，没有异议；原审判决对被上诉人的损失计算存在重大错误。综上，请求二审法院依法驳回***起诉中不合理的诉讼请求。 ***答辩：一、***已经向被上诉人垫付4万元，应当予以抵扣。二、承担比例问题和上诉意见一致。三、赔偿项目，同意其他两方的上诉意见。 ***上诉请求依法改判原审判决第三项为：***应赔偿***损失18420.76元（实际付款时，应扣除***先行垫付的费用33755.7元，两项折抵，***应向***返还15334.94元）；依法撤销原审判决第五项中关于要求***承担连带赔偿责任的判决。理由：一、原审对本案关键事实认定错误，导致适用的标准有误。1、关于***误工费，不应适用2013年厦门市城镇非私营单位职工人年均工资55860元标准。首先，***并非城镇非私营单位职工，仅是受雇从事装饰安装；其次，***并非城镇户籍，而是外地农村户籍。退一步说，即便认定***从事建筑行业工作，也应当按照2013年厦门市建筑行业人年均工资42403元的标准计算，而不应按照2013年厦门市城镇非私营单位职工人年均工资标准。故***关于误工费的损失是42403／365＊106=12314.3元。2、关于***残疾赔偿金。不应适用厦门市城镇居民人均收入标准来计算：首先，从***在诉状中列明的住址来看，***系农村户口，其户籍在农村；其次，***未能证明其在发生事故前在厦门已连续居住满一年或以上。二、应根据侵权人各自的过错程度分担责任，不应当要求***承担连带赔偿责任。依照《侵权责任法》第35条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，***作为提供劳务的一方，在接受劳务一方即***的指挥、安排下从事劳务活动过程中受伤，应由***与***根据双方各自的过错分担责任，各方仅对各自的过错分摊责任，而不存在承担连带赔偿责任的情形，故原审判决要求***承担连带赔偿责任毫无法律依据。 ***答辩称：一、连带责任问题，外墙干挂工程需要施工资质，应当适用建筑工程施工的相关规定。二、***虽然是农村户口，但是根据用工记录、暂住证、银行单，可以证明***在事故发生前在厦门连续居住满一年。三、***多年与***打工，***同一时间可能承揽多个工程，业主在同一个时间存在交叉是合理的。 仁荣公司答辩称：一、***自担30%责任过低，首先，***在摔伤之前已经由于自己的操作失误摔下一次，其后，***继续施工依然未采取相应安全保护措施，并且继续操作失误从同一位置跌落。其次，对于没有安全防护措施的施工作业，一般正常人都能意识到是危险性的行为，更何况***长期从事类似工作，更加应当具有安全防护意识。因此，引起损害发生的主要原因是***自身疏忽大意、违规操作造成，应当承担主要责任。二、***应当承担主要责任。首先，***作为***的雇佣者，对***的损失应当承担雇主责任。***作为装修的包工头，对雇佣人员既不缴交医保社保，也不购买人身意外险等保险，其次，***作为装修工程现场负责人，对***的数次违规操作既不制止，也未加采取相应的安全措施，并且整个施工期间对***等人未配发相应劳保用品用具，存在重大的安全监管责任。三、脚手架搭建问题（同上述答辩）。 ***答辩：一、***已经向被上诉人垫付4万元，应当予以抵扣。二、承担比例问题和上诉意见一致。三、赔偿项目，同意其他两方的上诉意见。 经审理查明，就原审查明的事实，***主张，对一审查明的事实没有异议，但遗漏以下事实：一、2013年厦门市建筑行业人年均工资42403元，原审误工费按照厦门市上一年度在岗职工年平均工资标准计算是错误的。二、厦门市农村居民人均收入15008元，原审按照城镇标准计算是错误的。***主张，原审认定“***分包后雇佣原告***进行施工”有异议，不是***雇佣***，而是***和***都是施工人员；遗漏对***垫付给***的4万的事实的认定；对原审查明的其他事实没有异议。仁荣公司、***对原审查明的事实没有异议。对各方均没有异议的事实，本院予以确认。 二审中，各方均没有向本院提交新的证据。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据查明的事实，仁荣公司作为发包人，将涉案工程发包给没有施工资质的***施工；***又将涉案工程分包给同样没有施工资质的***；***则作为雇主雇佣***。因此，原审在分清各自责任的基础上，判令仁荣公司、***以及***对***所遭受的人身损害承担连带责任，符合上述规定。仁荣公司关于其与***之间系承揽加工关系而非承包关系的主张，缺乏依据，本院不予采纳。而***关于***并非其所聘请的工人，而是同受雇于***的主张，也因缺乏事实依据，本院不予支持。 关于上诉人争议的相关赔偿细项问题。 一、误工费。***没有固定的职业，日常从事建筑业零工，由于其不能证明其最近三年的平均收入状况，原审法院参照2013年厦门市在岗职工年平均工资计算其误工损失，没有明显不当。 二、住院伙食费。根据《厦门市市直机关差旅费管理办法》，一般工作人员的出差伙食补助标准为每日100元（2014年制订，参照财政部2013年《中央和国家机关差旅费管理办法》），原审法院参照上述标准，支持***原审诉讼请求的每天60元标准，并无不当。 三、精神抚慰金。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，残疾赔偿金（及死亡赔偿金）的性质已从原来的精神损害性质变为残疾者（或死亡者）家庭整体减少的家庭收入。因此，该司法解释中的“精神损害赔偿”从“残疾赔偿金”及“死亡赔偿金”中独立出来。原来的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，实际上已经废止不再适用。本案中，***构成十级伤残，原审法院根据受害人的具体伤情，酌情认定精神抚慰金5000元，是适当的。 四、残疾赔偿金。***2009年10月来厦门务工，并办理暂住证原审根据其居住情况及务工事实等，确定***在厦门市已连续居住满一年以上，并按厦门城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，并无不当。 综上，原审查明的事实清楚，判决并无不当。上诉人***、仁荣公司及***的上诉请求，本院均不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原审判决。 本案二审案件受理费1341元，由上诉人***、仁荣公司及***各负担447元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年四月十三日 代书记员*** 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。