云南景升建筑工程有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民事判决书

（2018）云23民终538号

上诉人（原审被告）：云南景升建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市北市区万宏路裕康花园E2幢2号,统一社会信用代码：91530000738076343Q。

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，云南大格律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年2月6日生，汉族,初中文化,云南省昭通市人,住昭通市大关县，

委托诉讼代理人：***，云南勇旭律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年1月14日生，汉族，四川省乐山市人，原籍四川省乐山市五通桥区明。被上诉人

被上诉人（原审被告）：昆明市昆都建筑安装工程有限公司，住所地：云南省昆明市五华区麻园村502号，统一社会信用代码：91530102216646388D。

法定代表人：**，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，云南领正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南景升建筑工程有限公司(以下简称景升公司)因与被上诉人***、***、昆明市昆都建筑安装工程有限公司(以下简称昆都公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服武定县人民法院（2016）云2329民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人景升公司的委托诉讼代理人**、被上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人昆都公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被上诉人***经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人景升公司上诉请求：1.撤销云南省武定县人民法院（2016）云2329民初611号《民事判决书》，驳回被上诉人**刚对上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人**刚承担。事实与理由：一、一审判决遗漏以下重要案件事实，致使判决认定事实错误。本案所涉的工程武定狮山大道D地块50栋并不是景升公司承建工程，而系昆都公司所承建的工程。景升公司在武定狮山大道所承建仅为D地块1-10栋工程，且该工程在2012年9月21日就竣工验收完毕并交付使用，而被上诉人**刚诉称的系在2014年其在安装玻璃窗、卷帘门工程，故其在50栋安装玻璃窗、卷帘门与景升公司没有任何关系，因该工程并不是景升公司所承建的工程。况且本案在一审开庭时***所出具的证据《情况说明》予以明确说明“其在2011年3月分别与景升公司和昆都公司承包武定狮山大道有关项目工程，并在签订协议后，由其自行聘请项目人员，自行组织施工”,然而在本案中，景升公司所承建的武定县工程项目为D地块1-10栋，且在2012年9月21日已竣工并交付使用，这就充分证明，被上诉人**刚在2014年在武定狮山大道D地块50栋做内外墙涂料工程根本就不可能系景升公司所承建的工程。2、本案中***不仅只向景升公司承包武定狮山大道相应工程，而且也承包了昆都公司武定狮山大道工程。景升公司一审时提交的证据《合作协议》与***提交的证据《情况说明》相互证明：“由景升公司承建实际由***组织施工的武定县工程所产生的债权债务纠纷与景升公司无关，以及由此产生的全部经济、法律责任均由***自行承担”，而一审故意忽略该事实，不顾本案的客观事实。综上，景升公司所承建的仅为武定狮山大道D地块1-10栋工程，且该工程在2012年9月21日就竣工验收完毕并交付使用，这与被上诉人**刚诉称所施工的武定狮山大道D地块50栋内外墙涂料工程没有任何关系，而一审判决完全不顾该客观事实，强加给景升公司承担其根本不需承担的义务，这于法不公、于理不服。二、***的行为不构成任何职务行为，其将本案所涉工程分包给被上诉人***的行为完全系个人行为，应由其自行承担后果。1.***既没有景升公司的委托书、介绍信，也不是景升公司员工。2.如像被上诉人**刚诉称，在***将武定狮山大道D地块50栋内外墙涂料工程交由其施工时，其应审查***身份和权限，可惜的是其并未履行应该履行的审查义务，而是明知***无权代理的情况之下而向其承揽项目。3.***在欠条上所盖的印章不是景升公司对外的有效公章，而是其对内的资料专用章，况且该印章是否系真实印章不知的情形下，作为完全民事行为能力人的被上诉人***应该明知对外公章与对内资料专用章的区别，因此其在主观上不是善意第三人。4.因景升公司所承建的武定县工程仅为D地块1-10幢，且在2012年9月21日就竣工并交付使用，至于欠条上为何有景升公司项目部的印章，这完全不排除被上诉人**刚与***两人合谋共同损害上诉人合法权益的情形。5.在本案中，景升公司和被上诉人**刚没有任何合同关系，景升公司只与云南誉成投资有限公司有合同关系，根据合同相对性的原理，被上诉人***只能要求***承担相应的责任。且在一审中景升公司提交的证据合作协议及情况说明明确证明“由***承包景升公司在武定狮山大道承建的工程***采取全费用包干的形式组织施工，材料采购由其自行负责以及因其施工引起的对外的材料、劳务等费用、债务与景升公司无关，由其自身承担，***无权以景升公司的名义对外签订任何经济合同和进行经济往来”，故景升公司与被上诉人**刚没有任何关系，相应责任应由***承担。三、在本案中，不论是景升公司还是昆都公司承建的工程，***始终作为实际施工人，其所承包的相应工程应由其自身承担责任，更何况景升公司所承建的武定县工程仅系D地块1-10幢，且在2012年9月21日竣工并交付使用，这与被上诉人**刚所施工的50幢内外墙涂料工程没有任何关系。四、一审法院遗漏当事人即本案所涉工程发包人云南誉成投资有限公司。被上诉人**刚系武定县工程D地块50栋内外墙涂料工程的最终实际施工人，而本案中的武定县工程相关建筑施工是业主方发包给昆都公司的，而昆都公司承包本案所涉工程后全部转包给***，***在组织施工过程中又将该工程中的内外墙涂料工程分包给被上诉人***。据悉，本案中该工程的发包人即工程业主云南誉成投资有限公司至今未将本案所涉的工程款偿清给昆都公司及景升公司。因此，根据我国最高人民法院关于审理建设工程施工案件的司法解释，本案所涉工程的发包人应在未付工程款的范围内承担支付责任。因此，本案一审遗漏了当事人。五、一审判决适用法律错误。正是由于一审判决遗漏以上“一”的重要案件事实，以及错误认为***系景升公司的工作人员，其相应行为系职务行为，从而错误适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定审理本案。综上所述，一审法院的判决没有事实及法律依据且遗漏了重要的客观事实，恳请二审法院依法查清本案事实，驳回被上诉人**刚对景升公司的诉讼请求。

被上诉人**刚辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人昆都公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

被上诉人**刚向一审法院起诉请求：1、由景升公司支付***工程款64799元；2、诉讼费由景升公司、***、昆都公司承担。

一审法院认定事实：***自2011年1月起，担任景升公司武定县一期工程建设项目3-A6、3-D19、3-E4共29幢工程项目负责人。2014年5月12日，***代表云南景升建筑有限公司与**刚签订《工程分包合同》，将武定县一期工程D-50栋内外墙涂料的工程交**刚施工，合同约定与本案有关的内容为：1、50幢内外墙涂料（双保），内墙涂料13元／㎡，外墙涂料23元／㎡；２、云南景升建筑工程有限公司根据现场情况指定工期；３、因外架拆除吊线操作，云南景升建筑工程有限公司补偿8000元给***；4、付款方式：竣工验收后20个工作日付97%；结算方式：按时结算。分包方有***的签名，并盖有云南景升建筑工程有限公司武定县项目3-A6、3-D19、3-E4共29幢工程项目章，**刚在承包方对应栏签名。工程完工后，2014年11月14日双方进行结算，D-50幢的工程量为：外墙工程量为3696.5㎡×23元＝85019元、内墙工程量为2060㎡×13元＝26780元、外架拆除8000元、线条补漆6000元，总工程结算价款为125799元，扣除借支46000元，尚欠79799元，结算后，***安排的经手人罗洪贵、统计人***出具结算单交**刚收执。罗洪贵、***是***安排在现场的工作人员。2015年2月1３日***在结算单上签字确认，并盖有云南景升建筑工程有限公司武定县项目3-A6、3-D19、3-E4共29幢工程项目章。2015年2月15日在武定县的监督下***向**刚支付了15000元工程款，现尚欠**刚工程款64799元。

一审法院认为：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。一审经庭审查明***系云南景升建筑工程有限公司项目部负责人身份，持有景升公司项目印章，担任景升公司派驻武定狮山大道一期工程建设项目3-A6、3-D19、3-E4共29幢等工程项目负责人，负责武定狮山大道工程，对外签订合同。根据法律规定，企业的法定代表人和其他工作人员，以企业名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业应当承担民事责任。***的行为属于履行职务的行为，故云南景升建筑工程有限公司应当对***的行为承担民事责任。一审中***按照合同约定完成了施工义务，云南景升建筑工程有限公司应当按照合同约定履行给付工程款的义务。据此**刚要求云南景升建筑工程有限公司支付工程款64799元的诉讼请求成立，一审依法予以支持。***身份是云南景升建筑工程有限公司项目部负责人即该公司工作人员，其与**刚签订的《工程分包合同》是代表云南景升建筑工程有限公司履行职务行为，不属个人行为，***依法不承担民事责任；昆明市昆都建筑安装工程有限公司与**刚之间无合同关系，依法不承担民事责任。庭审中，云南景升建筑工程有限公司提出的武定县一期D-50幢内外墙涂料工程不属其公司的工程，自己公司未委托***与**刚签订《工程分包合同》，***的工程款应由***承担，依法不应由景升公司承担的辩解意见，因无法律事实依据，一审法院依法不予采纳。为维护双方当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经合议庭评议，判决：一、由云南景升建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付尚欠***的工程款64799元；二、***在本案中不承担民事责任；三、昆明市昆都建筑安装工程有限公司在本案中不承担民事责任。案件受理费710元，由云南景升建筑工程有限公司承担，并与上述给付款同时交纳。

本院二审期间，被上诉人昆都公司提交判决书三份：云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初3354号民事判决书；云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初3357号民事判决书；楚雄州中级人民法院（2018）云23民终231号民事判决书，欲证实武定县一期工程D-50幢工程与昆都公司无关，同时证明***是项目负责人，代表了景升公司。经质证，景升公司对昆都公司提交的证据的关联性有异议，认为与本案无关。被上诉人**刚对昆都公司提交的证据无异议。本院认为，昆都公司提交的证据系人民法院生效判决，本院予以采信。

二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人景升公司认为***并非3-A6、3-D19、3-E4共29幢项目的负责人，而是29幢工程项目的劳务承包人。被上诉人***认为一审遗漏认定关于工期是2015年6月5日至6月16日，内外墙涂料工期是至7月5日，违约责任是合同的第九条，双方口头约定如果违约按照民间借贷的利息月息2%支付，所以主张的是利息而非违约金。被上诉人昆都公司对一审判决认定事实无异议，认为D50幢实属景升公司施工范围，***系景升公司的项目负责人。对双方当事人均无异议的一审判决认定事实，本院予以确认。对双方有异议的事实本院将结合本案的争议焦点进行评述。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：景升公司对工程欠款是否应当承担责任？

本院认为，本案各方当事人对尚欠被上诉人***工程款64799元无异议，仅对支付款项的责任应由谁承担存在争议。本案中，景升公司承建武定县的部分工程，***系该项目的负责人。***与**刚签订《工程分包合同》落款处盖有字样为“云南景升建筑工程有限公司武定狮山大道3-A6幢3-D19幢3-E4幢共29幢工程项目章”的印章，在对被上诉人***已完成内外墙涂料工程结算单上也同样盖有字样为“云南景升建筑工程有限公司武定狮山大道3-A6幢3-D19幢3-E4幢共29幢工程项目章”的印章，而该印章系景升公司在武定县承建工程的真实项目印章，故本院认为，***系景升公司在狮山大道相关工程中的项目负责人，其以项目部的名义对该工程事宜的处理系代表景升公司，景升公司认为其与***签订了《合作协议》，且***出具情况说明确认***的行为与景升公司无关，由***自行承担，该约定系***与景升公司之间的内部约定，景升公司不能以此为由对抗被上诉人**刚。景升公司认为被上诉人**刚施工工程系武定县工程D地块50栋内外墙涂料工程，该工程不是景升公司所承建的工程，但其提交的证据不足以证实其主张，且结合本案现有证据亦无法确认D地块50栋由谁承建，故对景升公司此项上诉理由本院不予采纳。关于景升公司认为一审遗漏当事人即本案所涉工程发包人云南誉成投资有限公司，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被上诉人***并未向发包人云南誉成投资有限公司主张权利，故一审程序合法，并未遗漏当事人。

综上，上诉人景升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1420元、公告费600元由云南景升建筑工程有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长孙明

审判员***

审判员***

二〇一八年八月二十二日

书记员*力