**建设开发集团有限公司等与国家粮食和物资储备局科学研究院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京01民终8005号 上诉人（原审原告、反诉被告）：**建设开发集团有限公司，住所地北京市丰台区***中街20号院3号楼7层710。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，男，**建设开发集团有限公司法务部经理。 委托诉讼代理人：**，北京市北方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：国家粮食和物资储备局科学研究院，住所地北京市西城区百万庄大街11号。 法定代表人：***，党委书记。 委托诉讼代理人：**，北京中银律师事务所律师。 原审第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：郑宾，男，中太建设集团股份有限公司员工。 上诉人**建设开发集团有限公司（以下简称**集团）因与被上诉人国家粮食和物资储备局科学研究院（以下简称粮科院）及原审第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2021）京0114民初21482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **集团上诉请求：撤销一审判决，改判支持**集团的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定**集团与中太集团之间的基础法律关系为挂靠关系有误，应认定为转包关系。关于**集团举证证明的待证事实。2013年9月26日，具有相应建筑资质的中太集团与粮科院签订粮食储运国家工程实验室配套项目《施工总包合同》后，2013年10月21日，中太集团即与**集团签订《粮食储运国家工程实验室配套项目合作协议》，并约定将其承包的全部工程整体转包给**集团施工。2014年3月1日，中太集团又与**集团签订一份《粮食储运国家工程实验室配套项目合作补充协议》，签订目的是对《粮食储运国家工程实验室配套项目合作协议》进行法律意义上的追认。由此可以确定，**集团通过与中太集团签订《粮食储运国家工程实验室配套项目合作协议》取得涉案工程的实际承包权，**集团与中太集团之间的基础法律关系应为转包关系而非挂靠关系。关于本案当事人主体资格。**集团系涉案工程的实际施工人，粮科院系涉案工程的发包人，中太集团系涉案工程的转包人。关于本案民事权利义务。涉案《施工总包合同》项下约定的粮食储运国家工程实验室配套项目图纸所示地上5层、地下一层的全部工程均由**集团实际施工，而且工程质量于2017年3月9日经五方责任主体验收为合格。对此，**集团作为实际施工人，有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向粮科院主***。 粮科院辩称，部分同意**集团的上诉请求。 中太集团述称，同意原判，不同意**集团的上诉请求及理由。 **集团向一审法院起诉请求：判令粮科院支付欠付工程款项6808639.46元及相应利息（自2017年3月10日起计算，以6808639.46元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际付清为止）。诉讼过程中，**集团变更诉讼请求为：判令粮科院支付欠付工程款项6542151.41元及相应利息（以6542151.41元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年3月10日起计算至2019年8月19日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）。 粮科院向一审法院提出反诉请求：1.判令**集团对涉案工程承担质量保修责任；2.判令**集团对涉案工程配合承担综合验收责任。 一审法院认定事实：2013年9月25日，国家粮食局科学研究院（发包人，于2018年10月26日更名为国家粮食和物资储备局科学研究院）与中太集团（承包人）签订总承包合同，约定粮科院将涉案工程发包给中太集团，合同价款为23911995.17元。该合同条款专用部分第8.2.1条约定：承包人代表姓名为**1。第36.2.1条约定：在承包人书面确认了发包人审定的结算报告，协助发包人完成建设管理部门竣工备案手续和城建档案馆资料交档手续，并且承包人向发包人移交了全部竣工资料以及完成全部工程移交手续后的14天内，发包人将扣除合同约定的质量保证金外的全部结算款项支付给承包人。第36.3条约定：质量保证金总额为结算总价的5%。缺陷责任期满后，由承包人提出申请，经发包人、物业管理公司评审承包人已经完全履行了缺陷维修责任和义务的，根据承包人提交的返还质量保证金的申请及缺陷责任期内工程维修的实际情况，在承包人提出申请后20个工作日以内支付据实结算后质量保证金的剩余部分（无息）。第37.2.1条约定：本工程的缺陷责任期为竣工验收完成后二十四个月。2013年10月，双方签订补充协议，对计划开、竣工日期进行了变更。 后涉案工程完工并经竣工验收合格。2019年11月28日，粮科院与中太集团签订《工程结算审定签署表》，载明涉案工程审定结算造价为28100073.89元。诉讼过程中，粮科院、**集团认可涉案工程实际结算价款为27610737.3元，中太集团则主张其与粮科院未完成涉案工程结算。诉讼过程中，粮科院主张其已向中太集团支付工程款18006072.95元，中太集团、**集团对此予以认可。 诉讼过程中，**集团主张，中太集团承包涉案工程后，将工程整体转包给**集团，**集团系涉案工程的实际施工人。为证明其主张的事实，**集团向一审法院提交如下证据： （1）标注签约日期为2013年10月21日的《中太建设集团股份有限公司第十工程局工程项目合作协议书》（以下简称《合作协议》），证明**集团是涉案工程的联系人、实际施工人。该协议标注签约双方为甲方“中太建设集团股份有限公司第十工程局”、乙方“北京市**建设开发有限公司（该公司于2020年8月7日更名为**建设开发集团有限公司）”。该协议载明：“中太建设集团股份有限公司第十工程局作为中太集团的分支机构，受集团公司委托对本工程项目的施工实行全过程管理。本工程项目是乙方出面联系并承揽的工程项目。乙方已对本工程项目进行了充分考察和了解，并参与了与建设方签订《建设工程施工合同》之前所经历的所有工作，清楚该项目的经营风险，自愿承包该项目的工程施工任务，承担管理和经济责任，履行义务，享受权益”“上缴管理费率（按工程结算价）：7%（含税金）”“乙方全面负责合作工程施工现场的管理，严格执行《建设工程施工合同》和《合作协议》中规定的各项协议条款，确保履约。甲方对合同、协议书的执行情况实施监督管理。”经质证，粮科院不确定该证据的真实性，表示该证据与其无关。中太集团对该证据的真实性、证明目的不予认可，主张其公司并未设立第十工程局。 （2）标注签约日期为2014年3月1日的《粮食储运国家工程实验室配套工程项目合作补充协议》（以下简称《合作补充协议》），证明**集团是涉案工程的联系人、实际施工人。该协议标注签约双方为甲方“中太建设集团股份有限公司北京第十分公司”、乙方“北京市**建设开发有限公司”。该协议载明：“甲、乙双方于2013年10月21日签订了《合作协议》，中太建设集团股份有限公司第十工程局作为中太集团的分支机构，受集团公司委托对本工程项目的施工实行全过程管理。本工程项目是乙方出面联系并承揽的工程项目。乙方已对本工程项目进行了充分考察和了解，并参与了与建设方签订《建设工程施工合同》之前所经历的所有工作，清楚该项目的经营风险，自愿承包该项目的工程施工任务，承担管理和经济责任，履行义务，享受权益。”经质证，粮科院不确定该证据的真实性，表示该证据与其无关。中太集团对该证据的真实性、证明目的不予认可，主张其公司并未设立北京第十分公司。经一审法院查询，中太建设集团股份有限公司北京第十分公司于2012年1月5日注册成立，系中太集团的分支机构。 （3）标注落款日期为2013年11月1日的《资料移交明细》，证明中太集团中标后将相关资料移交**集团。该明细载明移交的资料包括《合同签订备案表》《施工总承包合同变更协议》《工程建设项目廉政责任书》《施工合同》及**1一级建造师注册证书原件等，移交人为“**”，接收人为“**1”。经质证，粮科院表示并非其与**集团进行的移交，而是中太集团与**集团进行的移交。中太集团不认可该证据的真实性和证明目的，主张**并非其公司人员。 （4）标注落款日期为2013年10月21日的《中太建设集团股份有限公司第十工程局项目管理工作对接交底》，证明中太集团向**集团完成项目管理权移交。该材料载明交底人为“**”，接受交底人为“**2”。经质证，粮科院表示并非其与**集团进行的移交，而是中太集团与**集团进行的移交。中太集团不认可该证据的真实性和证明目的，主张**并非其公司人员。 （5）《劳动合同书》，证明**2、**、**、**2系**集团项目管理工作人员。经质证，粮科院、中太集团均表示，如有证据原件，认可该证据的真实性。 （6）监理会议纪要目录及节选，证明监理会例会由监理方组织，**集团项目管理人员及设备、材料供应商、劳务班长代表施工方参加会议。该证据显示，**2、**、**作为施工单位代表，参加监理会议并在会议纪要上签名。经质证，粮科院对该证据的真实性予以认可。中太集团不认可该证据的真实性。 （7）保信**、***众的工商信息，证明该公司为**集团实际控制企业，开展劳务分包作业。经质证，粮科院认可该证据的真实性，但表示不清楚具体情况。中太集团认为该证据与其公司无关，不能证明**集团提供了劳务分包作业。 （8）**盛达的工商信息，证明该公司为**集团实际控制企业，开展材料采购及设备租赁等。经质证，粮科院认可该证据的真实性，但表示不清楚具体情况。中太集团认为该证据与其公司无关，不能证明**集团提供材料采购等。 （9）《关于粮食储运国家工程实验室配套项目精装修工程、降水工程及2014年6月份之后的变更洽商结算价款审核意见》（以下简称《审核意见》），证明**集团负责人作为实际施工方代表签字确认。该材料落款处由建设单位、监理单位、施工单位、咨询单位签字、**，其中，**在施工单位中太集团签章下方处签字。经质证，粮科院认可该证据的真实性和证明目的。中太集团不认可该证据的真实性、合法性、关联性。**集团称**系其公司董事长，与其公司法定代表人***系夫妻关系。 诉讼过程中，中太集团主张涉案工程系由其自行完成施工，但就其派驻项目负责人等主要管理人员的情况，中太集团表示无法核实。 诉讼过程中，粮科院提交《投标人投标资格登记表》，主张涉案工程在招投标时，**集团、中太集团均作为投标人投标，并据此进一步主张在涉案工程招投标及签约过程中，其对**集团、中太集团之间的转包关系并不知情，后在施工后期，其知晓了中太集团将涉案工程转包给**集团。对该证据的真实性，**集团、中太集团均表示认可，但中太集团否认与**集团之间存在工程转包关系。 诉讼过程中，粮科院提交《交接单》及《城市建设档案移交书》，主张总承包合同约定的工程资料在2021年9月9日才完成交接，并于2022年1月19日移交给昌平区城建档案管理服务中心。其中《交接单》载明，2021年9月9日，建设单位收到施工单位送来涉案工程需移交昌平区城建档案馆的工程资料共计14册。**2在该《交接单》落款施工单位中太集团处签字。**集团、中太集团对该《交接单》的真实性均无异议。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案的争议焦点是：一、**集团是否为涉案工程的实际施工人；二、**集团与中太集团之间的法律关系；三、**集团向粮科院主张工程款及利息是否应予支持。对此，法院分述如下： 一、关于**集团是否为涉案工程的实际施工人问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关条款规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人（挂靠施工人）。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行工程施工的施工人。本案中，根据**集团提交的《合作协议》《合作补充协议》《劳动合同书》、监理会议纪要、《审核意见》等证据，以及粮科院提交的《交接单》等证据，可以认定**集团实际进行了涉案工程的施工。中太集团虽否认上述部分证据的真实性，但并未提供足以反驳的相关证据，其主张涉案工程系由其自行完成施工，亦未举证证明，故对中太集团的陈述，法院不予采信。 二、关于**集团与中太集团之间的法律关系问题。**集团主张其与中太集团之间系转包关系，中太集团否认双方之间存在合同关系，同时又表示，如果法院认定**集团系涉案工程的实际施工人，那么中太集团与**集团之间系挂靠关系，而非转包关系。住房和城乡建设部于2019年1月1日发布实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。该管理办法第九条规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。根据上述规定，转包一般发生于承包人承包工程之后，不履行合同约定的责任和义务，将工程转给他人施工。本案中，根据《合作协议》《合作补充协议》中“本工程项目是乙方出面联系并承揽”“参与了与建设方签订《建设工程施工合同》之前所经历的所有工作”等约定内容，以及**集团在起诉状中关于“原告方出面联系并承揽被告粮食物资研究院之‘粮食储运国家工程实验室配套项目’工程。经原告方制作标书并参与投标，第三人中太集团出面于2013年9月13日中标该项目，并于2013年9月25日与被告粮食物资研究院签署《粮食储运国家工程实验室配套项目施工总包合同》”的陈述，应当认定**集团实际参与了涉案工程的投标、订立合同等行为，施工总承包合同签订后**集团实际从事了施工活动，并办理了相关施工手续，符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对于“挂靠”的界定。因此，法院认定**集团与中太集团之间系挂靠关系。 三、关于**集团向粮科院主张工程款及利息是否应予支持问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。从文义看，本条只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同（挂靠）的实际施工人。故此，本条第二款的规定不适用于挂靠情形下的实际施工人。再者，本案现有证据并不足以证明粮科院在签订总承包合同时，明知或者应当知道中太集团与**集团之间的挂靠事实，故此，不能认定粮科院有与**集团建立建设工程施工合同关系的意思表示。综上，**集团与中太集团之间形成挂靠关系，现其突破合同相对性，要求粮科院支付工程款及利息，法律依据不足，法院不予支持。 关于粮科院所提反诉，其与中太集团就涉案工程形成发承包关系，现其要求合同关系以外的**集团承担合同义务，缺乏法律依据，法院不予支持。需要指出的是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十五条规定，如因建设工程质量发生争议，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、驳回**建设开发集团有限公司的诉讼请求；二、驳回国家粮食和物资储备局科学研究院的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 **集团向本院提交以下证据：证据1.包括质量专题会议、监理会议、施工现场管理专题会议、约谈会议等八份会议纪要，证明整个施工过程中，从施工最开始阶段，建设单位和项目管理单位明知且未对**集团实际施工的事实提出异议，双方成立事实上的建设工程施工合同法律关系。证据2.粮食局项目工程执法检查回复，**集团作为施工单位签字**，证明在工程最初阶段粮科院即知晓并认可**集团施工事实，成立建设工程施工合同法律关系。证据3.工程变更洽商、图纸会审记录表，证明粮科院明知**集团在实际施工，成立建设工程施工合同法律关系。证据4.项目存在问题及未完成工程的销项，证明项目存在问题及未完成工程的销项。证据5.社保权益记录，证明**2、**、**等人均为**集团高管或者项目管理人员。证据6.与粮科院**主任通话录音文字稿、证据7.粮食局项目工程款支付申请书、证据8.粮食局项目工程款收款账户变更申请书，以上证明粮科院知晓**集团实际施工，且因为中太集团账户被封，与**集团一起寻求支付款项的途径。证据9.施工招标文件、证据10.建筑业企业资质证书副本、证据11.招标公告，以上证明**集团具备施工资质并独立参与竞标，无需挂靠中太集团或借用资质，前期沟通磋商也是为**集团投标进行。证据12.**集团施工过程中的部分合同、清单、付款凭证，证据13.涉案施工管理人员工资发放清单，以上证明**集团取得转包权后，以自己的名义与相关单位缔约并对施工过程进行管理，中太集团未派员驻场，**集团与中太集团之间系转包关系。 粮科院质证意见为：证据1-4的真实性认可，证明目的不予认可；证据5的真实性及证明目的均认可；证据6-8的真实性认可，但不符合程序，粮科院与**集团没有合同关系，**集团没有提交中太集团签字材料，故不予接收；证据9-11的真实性及证明目的均认可；证据12的真实性认可，粮科院没有参与，但确认**集团一直在施工。对证据13，与粮科院无关，无法确认真实性。 中太集团质证意见为：对证据1-4的真实性不予认可；证据5的真实性认可；对证据6-8的真实性不予认可；对证据9-11的真实性和证明目的均不予认可；对证据12、13的真实性不予认可。 对**集团在二审中提交的证据，本院认证如下：关于证据1，**2、**等人在施工单位处签字，但并非以**集团名义，无法从中直接认定建设单位和项目管理单位在签订总承包合同时明知**集团实际施工的事实，对上述证据的关联性，本院不予认定；关于证据2、3，无法证明粮科院在签订总承包合同时，已明知或者应当知道**集团为实际施工人，对上述证据的关联性，本院不予认定；关于证据4、5、6，与本案无关联性，本院不予认定；关于证据7、8，**集团向粮科院发函，要求将工程款直接支付给**集团，证明粮科院此前并非直接向**集团支付工程款，无法证明其证明目的，本院不予认定；证据9、10、11，仅能证明**集团具备参与竞标的资质条件，无法证明**集团的证明目的，与本案无关联性，本院不予认定；证据12、13，**集团是否以自己的名义对外缔约、以及中太集团是否派员驻场等事实，均无法证明**集团与中太集团之间成立转包关系，与本案无关联性，本院不予认定。 中太集团、粮科院在二审中未提交新的证据。 二审中，中太集团、粮科院对一审法院查明的案件事实无异议。**集团对一审法院查明的案件事实有异议，认为其与中太集团之间系转包关系，一审法院认定涉案工程是**集团出面联系并承揽系认定错误，双方前期曾联系过投标事宜，中标结果出来后**集团才与中太集团取得联系。至于协议中关于涉案工程由**集团出面联系并承揽等约定，系格式条款。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。针对**集团提出的异议，将结合论理部分在后详述。 本院认为，本案争议焦点有二：一、**集团与中太集团之间系转包关系还是挂靠关系；二、如系挂靠关系，**集团能否突破合同相对性向粮科院直接主张工程款。分论如下： 关于**集团与中太集团之间系转包关系还是挂靠关系的问题。**集团主张其与中太集团之间系转包关系，双方前期曾联系过投标事宜，中标结果出来后**集团才与中太集团取得联系。至于协议中关于涉案工程由**集团出面联系并承揽等约定，系格式条款。首先，**集团在起诉状中明确指出“原告方出面联系并承揽被告粮食物资研究院之‘粮食储运国家工程实验室配套项目’工程。经原告方制作标书并参与投标，第三人中太集团出面于2013年9月13日中标该项目，并于2013年9月25日与被告粮食物资研究院签署《粮食储运国家工程实验室配套项目施工总包合同》”，随后又予以否认，违反禁反言原则。其次，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，**集团提交《合作协议》《合作补充协议》。上述协议从形式上看，系专门针对涉案工程签订的协议，不以重复使用为目的。《合作补充协议》亦对《合作协议》内容作出变更，体现双方针对涉案工程进行过协商，上述情况均不符合格式条款的特征，故对**集团关于协议约定系格式条款的主张，本院不予采信。最后，区分挂靠关系和转包关系，应重点结合实际施工人对工程承接的介入程度进行判断。转包关系多发生在转包人承接到工程后，而在挂靠关系中，实际施工人在工程参与投标、订立承揽合同时即已介入，且对工程承接的介入程度更深。根据协议约定及**集团在起诉书中的陈述，**集团在投标阶段便介入涉案工程，以自己的名义参与投标并协助中太集团投标与缔约，**集团实际参与了投标、缔约、办理手续等整个前期过程，并实际完成了后续的施工。综上，本院认为一审法院关于**集团与中太集团之间成立挂靠关系的认定并无不当。 关于**集团能否突破合同相对性向粮科院直接主张工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款仅规定了转包和违法分包两种情形下的实际施工人具有直接向发包人主张工程款的权利，并不包括借用资质的实际施工人，且依据现有证据无法证明粮科院在签订总承包合同时即知道中太集团与**集团之间的挂靠事实。对于**集团要求粮科院直接向其支付工程款及利息的主张，一审法院不予支持正确，本院予以确认。 综上所述，**集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57595元，由**建设开发集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　王　新 二〇二二年十月三十一日 法官助理　*** 法官助理　张　治 书 记 员　杜　莹