北京罗博施通信技术有限公司与广州理想移动数字电视投资管理有限公司、内蒙古广播电视网络集团有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内01民终2780号

上诉人（原审原告）：北京罗博施通信技术有限公司。

法定代表人：吴克，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李陆轶，北京天驰君泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘维鹤，北京天驰君泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州理想移动数字电视投资管理有限公司。

法定代表人：李挺。

被上诉人（原审被告）：内蒙古广播电视网络集团有限公司。

法定代表人：付海波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：原琪，恒信长城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：内蒙古广播电视台。

法定代表人：赵春涛，台长。

委托诉讼代理人：邢柳春，恒信长城律师事务所律师。

原审被告：内蒙古广电移动数字电视有限公司。

法定代表人：德力格尔，该公司董事长。

上诉人北京罗博施通信技术有限公司（以下简称北京罗博施公司）因与被上诉人广州理想移动数字电视投资管理有限公司（以下简称广州理想公司）、被上诉人内蒙古广播电视网络集团有限公司（以下简称内蒙古广电网络公司）、被上诉人内蒙古广播电视台、原审被告内蒙古广电移动数字电视有限公司（以下简称内蒙古广电移动电视公司）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院(2015)新商初字第00216号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京罗博施公司委托诉讼代理人李陆轶、被上诉人内蒙古广电网络公司委托诉讼代理人原琪、被上诉人内蒙古广播电视台委托诉讼代理人邢柳春到庭参加诉讼，广州理想公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，内蒙古广电移动电视公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京罗博施公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，并改判为广州理想公司、内蒙古广电网络公司及内蒙古广播电视台对于一审判决第一项中内蒙古广电移动电视公司对于北京罗博施公司的债务承担连带清偿责任；二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，依法应予撤销改判或者发回重审，其理由分述如下：一、一审判决认定”无证据证明三被上诉人怠于行使清算义务造成公司财产贬值、流失、毁损或灭失。公司重要资料、财务账册均在，具备清算条件”属于认定事实错误，程序违法。理由：1.无证据证明三被上诉人怠于行使清算义务造成公司财产贬值、流失、损毁或灭失的事实认定错误。(1)未履行清算义务的三被上诉人应就公司财产现状承担举证说明责任。依据公司法第一百八十条第四款、第一百八十三条规定，三被上诉人未在法定时间内组成清算组，截至目前长达五年仍未清算。公司被吊销营业执照后，股东未依法及时履行清算义务的，公司财产必然会贬值，如未采取有效的保管措施，也很有可能被股东本身或第三方非法侵占导致损毁灭失。本案被上诉人应就公司财产是否贬值以及采取何种措施保护公司财产使得公司财产未流失、损毁承担举证责任。一审中北京罗博施公司多次提及因三被上诉人未及时履行义务导致内蒙古广电移动电视公司财产贬值且损毁灭失的情况，并要求三被上诉人说明内蒙古广电移动电视公司目前具体的财产状况，三被上诉人均未做出任何解释说明也未举证。(2)对已知的有公司财产损毁、灭失的情况，一审法院回避核实确认。一审中，内蒙古广电网络公司曾主动反映内蒙古广电移动电视公司的诸多重要财产内蒙古广播电视台占有使用，如多台移动转播车一直被内蒙古广播电视台占有使用。对此情况，一审并未加以核实确认。同时本案买卖合同项下设备也因被上诉人未加以保护导致财产大幅贬值，部分设备也已损毁流失。在此情况基本清楚的情况下，一审法院一直回避核实确认，也未在判决书中予以体现。在三被上诉人未就内蒙古广电移动电视公司财产状况做出任何举证说明，对于现有已知财产损毁灭失的情况回避核实的情况下，一审判决中所认定的无证据证明三股东怠于行使清算义务造成公司财产贬值、流失、损毁或灭失的事实错误。2.认定内蒙古广电移动电视公司重要资料、财务账册均在，具备清算条件的事实不清，程序违法。一审庭审中四名被告均未就内蒙古广电移动电视公司具备清算条件陈诉并证明。”重要资料、财务账册均在”的事实是庭审结束后，法官在未通知原告的情况下，通过向内蒙古广电移动电视公司的法定代表人口头询问获取。对于重要资料包括哪些、财务账册目前在何处、由哪方保管、是否有过涂抹、篡改等的情况未予以核实说明，事实明显不清。同时法官并未调取该重要资料及财务账册的实物，也未将该事实通过庭审加以质证确认，就直接作为判案事实依据，有违民事诉讼的事实认定程序。在事实认定过程不符合法定程序且事实并不清楚的情况下就以重要资料、财务账册均在，得出具备清算条件的事实认定，存在明显的错误。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。1.本案中，三被上诉人作为公司股东怠于履行义务。根据公司法第一百八十三条规定，本案中公司于2012年3月29日被吊销营业执照属于公司法第一百八十条第四项的内容，三被上诉人应当在2012年4月13日前开始清算。公司至今未清算，三被上诉人怠于履行清算义务。2.本案中应当推定内蒙古广电移动电视公司无法进行清算。一审中三被上诉人未证明其履行了内蒙古广电移动电视公司营业执照被吊销后的股东义务，也未就公司主要财产、账册、重要文件尚在可以清算加以证明。所以，应参照附件最高人民法院关于发布第三批指导性案例中指导案例9号之上海存亮贸易有限公司诉蒋XX、王XX等买卖合同纠纷案（详见：指导案例9号），依法应当认定内蒙古广电移动电视公司已无法进行清算。

内蒙古广电网络公司辩称，上诉人认为一审法院判决认定事实错误、程序违法、适用法律不当这一说法既无法律依据也无证据证明。上诉状称一审判决认定”无证据证明三被上诉人怠于行使......”属断章取义。一审判决第四页写明原告无证据证明三股东怠于行使清算义务造成公司财产贬值、流失、损毁或灭失，民事举证一般原则谁主张谁举证，且该案非举证责任倒置范围，上诉人主张股东承担连带责任应承担举证责任，上诉人未提供证据也未申请法院调取证据应承担举证不能后果。上诉人无证据证明三股东怠于行使清算义务造成公司财产贬值、流失、损毁或灭失，不能适用公司法解释二第十八条规定，无权要求股东承担连带清偿责任。特别说明内蒙古广电网络公司一审已提出诉讼时效已过，一审法院未理会，北京罗博施公司与内蒙古广电移动电视公司2009年签订合同，2010年6月24日通过验收并未支付货款，北京罗博施公司此时应知权利受侵害，最迟2012年6月24日前就应起诉。

内蒙古广播电视台辩称，一、内蒙古广播电视台对于一审判决中对于内蒙古广播电视台股东不承担连带责任的判决是正确的，但是一审时内蒙古广电移动电视公司没有到庭，它是否应该承担责任都无法查清，需要通过清算才能确认。二、法律明确赋予债权人救济途径，即清算，但是北京罗博施公司一直未行使该权利，权利已超过诉讼期间。三、北京罗博施公司提到被上诉人承担的连带责任我们不认可，公司法对于股东承担责任有两种情况的规定，但是北京罗博施公司没有提供相关证据证明有这两种情况之一。四、北京罗博施公司的时效存在严重问题，合同约定明确，除第一笔之外，其余应于2016年1月2日交付。2014年距离其最晚付款时间超过4年。

北京罗博施公司向一审法院起诉请求：一、内蒙古广电移动电视公司支付货款2071432元并支付违约金129464.5元；二、广州理想公司、内蒙古广电网络公司、内蒙古广播电视台对上述债务承担连带清偿责任；三、内蒙古广电移动电视公司、广州理想公司、内蒙古广电网络公司、内蒙古广播电视台承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年8月31日北京罗博施公司同内蒙古广电移动电视公司签订《合同》，约定由北京罗博施公司为内蒙古广电移动电视公司提供设备，设备金额为2589290元。如果买受人未按合同约定支付合同款项，则自超过合同规定的时间之日起每超过7天应付出卖人应付款项0.5%的罚款，罚款总额不超过合同总额的5%。2010年6月24日双方对设备进行验收并出具《系统项目验收报告》。北京罗博施公司多次向内蒙古广电移动电视公司主张过债权，内蒙古广电移动电视公司一直未予清偿。另查明，内蒙古广电移动电视公司是由广州理想公司、内蒙古广电网络公司、内蒙古广播电视台三家于2004年12月8日共同出资成立的有限责任公司。2012年3月29日内蒙古广电移动电视公司被工商行政机关吊销营业执照，该公司至今未进行清算。庭审后经该院向内蒙古广电移动电视公司法定代表人德力格尔询问情况得知，内蒙古广电移动电视公司尚有部分财产存留，公司账册、材料、重要文件等并未遗失，具备公司清算的条件。由于公司三股东对清算事宜未协商一致，因此公司一直没有进行清算。一审法院认为，北京罗博施公司同内蒙古广电移动电视公司签订的《合同》合法有效，双方应诚实履行合同义务。北京罗博施公司已将内蒙古广电移动电视公司所购买的设备交付内蒙古广电移动电视公司使用，内蒙古广电移动电视公司已经对设备进行验收，至此北京罗博施公司已经全部履行了合同义务，内蒙古广电移动电视公司应按合同约定支付货款。由于内蒙古广电移动电视公司未按约定履行上述付款义务，应承担合同约定的违约责任，即买受人未按合同约定支付合同款项，则自超过合同规定的时间之日起每超过7天应付出卖人应付款项0.5%的罚款，罚款总额不超过合同总额的5%(即2589290×5%)。广州理想公司、内蒙古广电网络公司、内蒙古广播电视台作为内蒙古广电移动电视公司的股东在公司被吊销营业执照后应该组织清算组对公司进行清算。北京罗博施公司主张公司股东对公司的债务承担责任，但无证据证明三股东怠于行使清算义务造成公司财产贬值、流失、毁损或灭失。经该院向当事人询问，公司重要资料、财务账册均存在，具备清算的条件，因此北京罗博施公司要求公司股东对公司债务承担连带责任没有法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条之规定，判决如下：一、被告内蒙古广电移动数字电视有限公司于判决生效后十日内给付原告北京罗博施通信技术有限公司设备款2071432元并支付违约金129464.5元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费：案件受理费24407元（原告已预交），由被告内蒙古广电移动数字电视有限公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认定事实如下：2009年8月31日北京罗博施公司同内蒙古广电移动电视公司签订《合同》，约定由北京罗博施公司为内蒙古广电移动电视公司提供设备，设备金额为2589290元；最晚验收日期为2009年12月28日前；最后一笔质保款支付期限为签订合同设备安装验收合格后一年内；如果买受人未按合同约定支付合同款项，则自超过合同规定的时间之日起每延迟7天应付出卖人不超过应付款项0.5%的罚款，罚款总额不超过合同总额的5%。2010年6月24日双方对设备进行验收。2013年5月7日，北京罗博施公司发函向内蒙古广电移动电视公司主张债权。内蒙古广电移动电视公司是2004年12月8日成立的有限责任公司，内蒙古广电网络公司、内蒙古广播电视台是该公司股东，广州理想公司名称与内蒙古广电移动电视公司企业机读档案登记资料中的投资者名称有差异，不能证明广州理想公司是内蒙古广电移动电视公司股东。2012年3月19日内蒙古广电移动电视公司被工商行政机关吊销营业执照，该公司至今未进行清算。以上事实，有北京罗博施公司与内蒙古广电移动电视公司《合同》、系统项目验收报告、EMS快递单及查询单、内蒙古广电移动电视公司企业机读档案登记资料、庭审笔录在案佐证，本院予以确认。二审期间，内蒙古广电网络公司提供了内蒙古广电移动电视公司的会计账册及会计报表，该证据在本判决理由部分再行分析。北京罗博施公司上诉状中将内蒙古广电移动电视公司列为被上诉人，后因上诉请求并无针对内蒙古广电移动电视公司的部分，其申请将内蒙古广电移动电视公司二审诉讼地位改列为原审被告，本院予以准许。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、内蒙古广电移动电视公司股东是否应对该公司在本案中的主债务承担连带清偿责任；二、北京罗博施公司要求内蒙古广电移动电视公司承担债务是否超过诉讼时效。

关于第一个争议焦点，北京罗博施公司明确，要求股东承担连带责任的法律依据是《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款”有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定。该规定中无法进行清算是指由于公司据以进行清算的财产、账册、重要文件等灭失，无法按照法律规定的程序对公司债权债务进行正常的清理，造成公司的财产和负债范围无法确定，债权人的债权无法得以清偿。公司能否清算这一事实，涉及对公司经营期间财产状况、财务账册、重要文件等的全面清理和核算，需根据清理和核算工作开展过程中的具体情况确定其是否能够正常完成清算，这一事实的认定亦牵涉到公司股东、公司可能存在的债权人的相关权益，故本院认为，公司无法清算这一事实一般应经过清算本身才能确定，在债权人与公司之间合同纠纷案件的处理中，除非存在明确具体的证据证明已然确定的无法进行清算，否则不应直接认定该公司无法清算。北京罗博施公司的证据不能证明内蒙古广电移动电视公司已无法清算，而内蒙古广电网络公司提供了内蒙古广电移动电视公司的会计账册及会计报表作为证据，故本案不能认定内蒙古广电移动电视公司已无法清算，同时，内蒙古广电网络公司提供的证据中会计账册及会计报表是否齐全、能否真实反映公司财务状况，亦属于应经清算才能确定的事实，本案系买卖合同纠纷，不对会计账册及会计报表的实体内容进行事实认定。综上，北京罗博施公司要求股东对公司债务承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。北京罗博施公司认为，本案应参照最高人民法院指导案例9号。该案例中，参加诉讼的股东自认公司无法清算，法院亦查明公司无办公经营地、账册及财产均下落不明，故该案根据查明的事实可明确认定该公司已无法清算，与本案情况有所不同。

关于第二个争议焦点，由于《合同》约定的最后一笔款项支付期限为验收合格后一年内，而实际验收时间为2010年6月24日，故2013年5月7日北京罗博施公司主张债权产生诉讼时效中断的效力，根据一审卷宗，北京罗博施公司又在诉讼时效内向法院提出主张，故北京罗博施公司要求内蒙古广电移动电视公司承担债务未超过诉讼时效。内蒙古广电移动电视公司未提出诉讼时效抗辩，但由于北京罗博施公司主张内蒙古广电网络公司、内蒙古广播电视台对内蒙古广电移动电视公司的债务承担连带责任，故内蒙古广电网络公司、内蒙古广播电视台关于主债务超过诉讼时效的抗辩应作为争议焦点进行审查。

综上所述，北京罗博施公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由北京罗博施通信技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　白 雪 松

审　判　员　王 海 莹

代理审判员　额日德尼

二〇一七年二月二十三日

书　记　员　张　　珮