某某联市政工程有限公司与云南哈尼梯田旅游文化开发运营有限公司合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云25民终296号 上诉人（原审被告）：***联市政工程有限公司，住所地：云南省昆明市高新区兴盛园6幢。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：***，云南高姿律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：云南哈尼梯田旅游文化开发运营有限公司，住所地：云南省红河哈尼族彝族自治州元阳县新街镇土戈寨村委会。 法定代表人：***，职务：董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**、**均（实习），均系国浩律师（昆明）事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人***联市政工程有限公司（以下筒称“杰联公司”）因与被上诉人云南哈尼梯田旅游文化开发运营有限公司（以下筒称“梯田公司”）合同纠纷一案，不服云南省元阳县人民法院（2022）云2528民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杰联公司的委托诉讼代理人***，被上诉人梯田公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人**、**均到庭能加诉讼。本案现已审理终结。 杰联公司上诉请求：撤销原判。改判驳回被上诉人一审诉讼请求。主要事实和理由为：1、原判查明“2020年1月8日被告出具《关于支付造价咨询审核费用的函复》给原告，该函复载明：本着遵守法律、尊重合同的契约精神，同意承担支付该部分项目审核费70033.58元，并委托原告向云南亚太工程造价咨询有限公司代理本公司支付该项审核费”事实错误，上诉人不认可。表现在：一是被上诉人未提交该函复原件，上诉人不认可复印件。二是上诉人在答辩状中对此的答辩意见是基于复印件作的，无原件上诉人不认可。2、原判适用法律错误。一是双方之间的建设工程合同纠纷案已经一审法院（2022）云2528民初722号调解书结案处理后，双方均不得以任何理由再向对方主张权利。本案诉讼的当事人相同，诉讼请求相同，后诉诉请否定了前诉结果，故本案与前诉构成重复起诉，原判不属重复诉讼的认定属于适用法律错误。二是双方合同约定审减率在15%以上，审减费由上诉人承担。本案进行过二次审减，第二次减率在第一次的基础上进行，仅有0.28%，因工程款是以第二次审减为准，故应以第二次审减率为据认定未超过15%。原判认定审减率超过15%而判决上诉人承担审减费错误。三是即便由上诉人承担审减费，因合同约定审减费从被上诉人应付上诉人工程款中扣减，故不存在上诉人给付，何来计算逾期利息。原判判决给付逾期错误。综上，请二审查清事实后改判支持上诉人的上诉请求。 梯田公司答辩：1、上诉人一审答辩状中认可其函复属自认，上诉人二审否认其自认应提交足以反证的证据证实，否则承担不利后果。2、本案与前案虽当事人相同，但诉讼主体地位和诉讼请求不同，前案是上诉人起诉付尚欠工程款，本案是被上诉人起诉由上诉人承担审减费，且本案诉请不在前案诉请范围内，与前案并不构成重复起诉。3、双方合同未约定需进行几次审减，本案两次审减的审减率超过15%，原判判决审减费由上诉人承担正确。4、答辩人已经代付审减费，上诉人也未要求上诉人可从付上诉人的工程款中扣审减费，原判支持逾期利息正确。综上，上诉人上诉请求和理由不能成立，要求驳回上诉，维持原判。 梯田公司一审诉讼请求：1.依法判决被告向原告支付审核费70033.58元；2.依法判决被告向原告支付拖欠审核费逾期利息计6394.45元（2020年6月8日至2022年10月31日期间）至清偿审核费之日止；3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明的事实：2021年10月19日原告名称由云南世博哈尼梯田文化旅游开发有限责任公司变更为云南哈尼梯田旅游文化开发运营有限公司。2016年1月8日，原告与被告签订《建设工程施工合同》（合同编号：YYHT2016-GCSG001），约定由被告承包“元阳县2015年世博公司公共租赁住房项目”；该合同第三部分专用条款第21.14条约定：“承包人提交的竣工结算经发包人委托的第三方造价咨询单位审核后，若审减率达15%及以上则审核费用全部由承包人承担。”2016年9月12日，原告与云南亚太工程造价咨询有限公司签订《工程造价咨询合同》[合同编号：造价咨询合字（2016-086）]，约定原告委托云南亚太工程造价咨询有限公司为该项目提供造价咨询服务。2018年8月7日，云南亚太工程造价咨询有限公司出具《云南世博哈尼梯田文化旅游开发有限责任公司2015年公共租赁住房建设项目工程结算审核报告》及《元阳哈尼梯田景区建设项目工程设计咨询费用计算表》，显示该项目送审金额8560747.74元，审定金额7041479.05元，审减金额1519268.69元。原、被告对审核报告签章确认。该项目审核费70033.58元。后，原、被告又委托**工程管理咨询有限公司对案涉项目进一步结算审核。2019年1月29日，**工程管理咨询有限公司出具《关于元阳县2015年世博公司公共租赁住房项目结算的审核报告》，显示该项目送审金额7041479.05元，审定金额7021545.55元，审减金额19933.50元。原、被告签章确认。该次审核费已由原告支付。2019年10月16日，原告向被告送达《关于支付造价咨询审核费用的函》，要求被告向云南亚太工程造价咨询有限公司支付本项目审核费70033.58元，否则原告将从其支付被告的工程款中扣除该审核费。2020年1月8日被告出具《关于支付造价咨询审核费用的函复》给原告，该函复载明：本着遵守法律、尊重合同的契约精神，同意承担支付该部分项目审核费70033.58元，并委托原告向云南亚太工程造价咨询有限公司代理本公司支付该项审核费。2020年6月8日，原告向云南亚太工程造价咨询有限公司支付案涉工程项目审核费70033.58元。因案涉建设工程施工合同纠纷，被告起诉至本院，要求原告支付工程余款。本院于2022年6月6日受理后主持调解，双方达成调解协议：“一、原告***联市政工程有限公司与被告云南哈尼梯田旅游文化开发运营有限公司协商一致确认被告云南哈尼梯田旅游文化开发运营有限公司至今尚欠原告***联市政工程有限公司的工程款为421110.86元，被告云南哈尼梯田旅游文化开发运营有限公司于2022年8月15日前付清；二、被告云南哈尼梯田旅游文化开发运营有限公司向原告***联市政工程有限公司支付上述未付工程款自2019年9月20日起至2022年5月5日止的逾期付款利息43058.59元[按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算]，定于2022年8月15日前付清；三、被告云南哈尼梯田旅游文化开发运营有限公司向原告***联市政工程有限公司支付逾期退还履约保证金产生的自2019年6月18日起至2020年1月16日之日止的利息14024.09元（以555318元为基数，按照银行同期贷款利率4.35%计算），定于2022年8月15日前付清；四、案件受理费8473元，减半收取计4237元，由被告云南哈尼梯田旅游文化开发运营有限公司自愿负担（现已由原告预交，被告支付工程款项时一并支付原告）；五、上述协议履行完毕后，视为原、被告双方之间因元阳县2015年世博公司公共租赁住房项目引起的建设工程施工合同纠纷已经全部解决完毕，双方均不得以任何理由再向对方主张任何权利。”本院于2022年7月27日作出（2022）云2528民初722号《民事调解书》确认上述调解协议。后因原告发现尚有审核费未处理故未按协议履行义务，被告向本院申请强制执行，该案尚处于执行过程中尚未履行完毕。现双方对案涉审核费70033.58元存争议，原告诉至本院。 一审法院审理认为：本案引发纠纷的法律事实发生于民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定进行审理。本案的争议焦点为：1.本案是否构成重复起诉；2.被告应否承担本案项目审核费。关于本案是否构成重复起诉争议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”虽然（2022）云2528民初722号案件与本案的当事人相同，但前诉解决的主要是工程款本身，本案解决的是约定的工程咨询审核费，二者的诉讼标的及诉讼请求均不同；本案解决前诉案件中尚未处理的审核费，本案的诉讼请求与前诉的调解内容并未相互排斥，亦未否定前诉调解内容；且前诉调解中原告并未放弃对该审核费的权利，加之原告起诉本案时前诉尚在执行过程中尚未履行完毕，双方之间的涉案工程权利义务尚未解决完毕。本案不构成重复起诉。关于被告应否承担审核费争议。首先，《建设工程施工合同》第三部分专用条款第21.14条约定：“承包人提交的竣工结算经发包人委托的第三方造价咨询单位审核后，若审减率达15%及以上则审核费用全部由承包人承担”。该约定系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。原告委托的云南亚太工程造价咨询有限公司出具的《元阳哈尼梯田景区建设项目工程设计咨询费用计算表》显示该项目送审金额8560747.74元，审定金额7041479.05元，审减金额1519268.69元，审减率为17.75%，已超过《建设工程施工合同》约定的审减率15%。该审核情况已经原、被告共同确认。其次，原告向被告送达《关于支付造价咨询审核费用的函》后，被告出具《关于支付造价咨询审核费用的函复》予以明确审核费金额70033.58元，承诺同意承担支付该部分审核费用并委托原告支付。该承诺系被告的真实意思表示，合法有效。综上，被告应按约定及承诺支付该项目审核费。被告主**并非该项费用的承担主体，本院不予支持。现原告已代付该款项，被告违背约定及承诺，原告要求被告支付该费用之诉求，于法有据，本院予以支持。原告于2020年6月8日支付审核费，被告未按约定支付原告，给其造成资金占用损失，本院支持逾期利息自该日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百四十七条第一款之规定，判决：一、被告***联市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南哈尼梯田旅游文化开发运营有限公司审核费70033.58元及逾期利息（利息以70033.58元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月8日起计算至付清之日止）；二、驳回原告云南哈尼梯田旅游文化开发运营有限公司的其他诉讼请求。案件受理费856元，由被告***联市政工程有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。经征询当事人对一审判决查明事实的意见，上诉人认为：原判查明“2019年10月16日，原告向被告送达《关于支付造价咨询审核费用的函》，要求被告向云南亚太工程造价咨询有限公司支付本项目审核费70033.58元，否则原告将从其支付被告的工程款中扣除该审核费。2020年1月8日被告出具《关于支付造价咨询审核费用的函复》给原告，该函复载明：本着遵守法律、尊重合同的契约精神，同意承担支付该部分项目审核费70033.58元，并委托原告向云南亚太工程造价咨询有限公司代理本公司支付该项审核费。”错误，一是上诉人没收到被上诉人《关于支付造价咨询审核费用的函》。二是上诉人没有对该函回复过复函，被上诉人一审提交的《关于支付造价咨询审核费用的函复》是复印件，上诉人不认可。此外，上诉人对原判查明的其他事实无异议。被上诉人对原判查明事实无异议，针对上诉人所提事实异议，被上诉人质证认为：1、一审提交的《工程预（结）算验证书》和《基础建设工程预（结）算审核验证定案表》的审核报告上记录了审减情况，均有上诉人盖章，可证明上诉人是完全知情的。送达是微信送达，因原先被上诉人不是股东，是后买过来的，原公司经手的人多，人员变动大。买后原公司移交给我们的相关材料不全，故无法提交原件，函复只有扫描件，现已找不到原件。送达是微信送达，现相关送达情况也不能提交。但上诉人明知二次审减情况和产生相应费用，我方的去函和上诉人函复均存在，原判对该事实的查明是正确的。 综合当事人对一审判决查明事实的意见，上诉人所提事实异议及被上诉人质证意见，本案二审认证为：1、对当事人均无异议的事实，二审确认成立。2、对审减后是否存在被上诉人去函和上诉人函复的问题。被上诉人虽明确不能提交相关送达的证据和上诉人函复的原件，但两次审减的事实和审减结果上诉人认可并知情，依据双方合同约定审减率超过15%的，审减费由上诉人承担。根据该约定，被上诉人虽不能提交送达去函的送达证据和不能提交上诉人函复的原件，但被上诉人去函和上诉人函复的内容，既符合双方对如何承担审减费进行约定的意思表示，也符合双方未产生纠纷前对审减费用约定分担的常理，且对双方争议的审减费应由谁承担的实体处理问题应依据约定处理，而不是依据是否存在去函和函复内容来处理，故查明是否存在去函和函复，与对本案的实体处理无关。原判查明该部分事实并不影响对本案的实体处理，二审予以维系原判对该部分事实的查明。综上二审认证，本案二审查明的事实与原判查明事实相同，二审予以确认。 本院认为：关于上诉人应否承担案涉审减费的问题。依据双方合同约定审减结果超过15%，由上诉人承担案涉审减费，本案工程款进行过两次审减，第一次审减率是17.75%，已经超过约定的15%。第二次审减率是0.28%，虽工程款是以第二次审减结论支付，但双方合同并未约定需进行几次审减，也未约定是以最后一次审减率决定审减费由何方承担。故本院认定应以两次审减之和为据认定被上诉人应付上诉人工程款是否超过约定15%，否则就意味着被上诉人要多付工程款。本案第一次审减率就超过约定15%，原判因此认定由上诉人承担本案审减费符合约定，上诉人主张工程款是以第二次审减结论支付，就应以第二次审减率为据认定由被上诉人承担审减费的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。关于本案与前案是否构成重复起诉的问题，前案是上诉人起诉被上诉人，本案是被上诉人起诉上诉人，双方虽当事人相同，但诉讼地位不同。前案诉请的是尚欠工程款，本案诉请的是应由上诉人承担审减费，诉讼请求不同。前案的诉请未包含本案诉请。故本院认定本案与前案不构成重复起诉。关于应否承担逾期利息的问题。被上诉人向审减方支付审减费后，上诉人未依约定明确要求被上诉人可从被上诉人应付上诉人的工程款中减扣，直到上诉人诉请前案时被上诉人也未主张可从未付工程款中扣减本案审减费，原判因此判决上诉人承担逾期利息并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人在本案中的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一截面规定，判决如下 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1712元，由上诉人***联市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　魏　伟 审判员　*** 审判员　陆　斌 二〇二三年二月二十八日 书记员　***