***与江门市博盈焊接工程有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）江中法民四终字第124号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年2月21日出生，汉族，住四川省内江市东兴区平坦乡老滩村2组069号，公民身份号码：511021196102219274。

委托代理人：邝英衡，广东聚溪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江门市博盈焊接工程有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区。

法定代表人：李海生，总经理。

委托代理人：刘一宁，国信信扬（江门）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江门市博盈焊接工程有限公司（下称博盈公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法杜民初字第757-1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

***的一审诉讼请求是：一、博盈公司一次性支付以下款项：1.医疗费9776.2元、2.误工费19609.32元（从2013年11月4日至2014年3月4日共120天，按2013年度在岗职工年均工资59345元计算）、3.住院伙食补助费450元（住院9天，按每日50元计算）、4.护理费3000元（60天，按每日50元）、5.营养费3000元（60天，按每日50元）、6.残疾赔偿金198540元（按年33090元，八级伤残比例30%计算20年）、7.被抚养人张某甲、张某乙的生活费25030.5元（按年8343.5元，八级伤残比例30%计算5年）、8.评残鉴定费2262.2元、9.精神抚慰金5000元、10.劳务费1980元（按9天，每日220元），以上合计268648.22元；二、博盈公司承担诉讼费。

原审法院查明：***与博盈公司曾于2013年3月8日签订《合同》，约定博盈公司委托***进行车间改造事宜，合同内容：施工范围包括地基打地面、倒水泥、木洞、做红砖、钢筋、木板，施工期5天，总价16000元，施工安全由***承担等。***、博盈公司已经就该合同履行完毕。

2013年10月27日，博盈公司与案外人王宇明等人在***处进行改造车间施工工作。11月4日，***与王宇明在施工期间被倒塌的墙体压伤，后被送江门市五邑中医院住院治疗，11月13日出院，共住院9天。***入院情况：右肩胸部肿胀，疼痛，活动受限急诊收住院，入院被中医诊断为右侧锁骨远端骨折并肩锁关节脱位，西医诊断为右侧锁骨远端骨折并肩锁关节脱位、双侧肋骨多发性骨折并创伤性湿肺。***住院期间需陪人1名，建议出院后休假1个月。***门诊及住院治疗，支出门诊治疗费1086.2元和住院治疗费8690元。

事件发生后，***与王宇明等于2013年11月6日向杜阮劳动管理所投诉要求支付当前医疗费用。经杜阮劳动管理所协调，博盈公司不确认与***存在劳动关系，双方是承揽关系，提出要求补签工程合同、确定已做工程情况，如需垫付医疗费要求***写借条，而***方代表不同意该意见，要求博盈公司先垫付医疗费。此后，博盈公司向***预付了35000元。

2014年8月7日，***委托广东天地方正法医临床司法鉴定所对其按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行伤残程度鉴定、误工、护理、营养时限评定及法医临床鉴定文证审查。该所于2014年8月20日作出鉴定意见，为：***的伤残等级属Ⅷ级伤残（八级伤残），误工时间为120日、营养时间为60日、需他人护理时间为60日（1人／日）。***为此支出鉴定检查费262.2元和鉴定费2700元。***提供的《伤者家庭关系情况调查表》显示***的家庭成员情况：***户籍在四川省内江市东兴区平坦乡老滩村2组069号，属农业家庭，其家庭成员父亲张某甲（1934年5月18日出生）、母亲张某乙（1936年4月29日出生）。内江市东兴区平坦乡老滩村村民委员会出具证明，证实***与张某甲、张某乙的身份关系，张某甲、张某乙年老多病无经济来源，日常生活来源全靠***一人扶养。2014年10月21日，江门市蓬江区杜阮镇瑶村村民委员会出具证明，证实***从2011年起至2014年9月30日止期间一直居住瑶村明和里出租屋。另，***还于2009年8月7日在江门农商银行股份有限公司瑶芦支行开立了活期结算银行账户。

***与王宇明于2014年8月11日向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求确认***与博盈公司从2013年10月29日起至庭审之日存在劳动关系。仲裁委受理后，于2014年10月17日以***证据不足为由作出仲裁裁决：驳回***、王宇明的仲裁请求。***不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。

原审法院认为：本案属劳动争议纠纷。本案争议焦点有：一、***与博盈公司是否存在劳动关系或者雇佣关系的问题；二、博盈公司应需向***支付赔偿款的问题。

***与博盈公司是否存在劳动关系或者雇佣关系的问题。***与博盈公司是否存在劳动关系应参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》{劳社部发（2005）12号}中”用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的”工作证”、”工作服”等能够证明身份的证件：（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”，***主张其与博盈公司建立劳动关系，须提供予以证实以上存在劳动关系的相应证据，但***未能就以上事实提供有效证据予以证明，而博盈公司却提供了双方之间曾就厂房车间改造事宜的合同证明双方之间是承揽合同关系，虽然该合同的签订时间以及履行是在此事件之前已履行完毕，但可以从另外一个角度分析双方当事人有承揽合同的基础，在本案涉及的服务内容亦是厂房车间改造工程，***提供的是劳务，是通过独立完成工作获取报酬，不受博盈公司的控制，无需服从博盈公司的工作制度，可见，***与博盈公司双方之间实际是承揽合同关系。

而又根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》中”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章支付适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，博盈公司的经营范围不包括建筑施工工作，***在受伤时从事的建筑施工工作，不属于博盈公司的业务的组成部分，***无证据证明其得到博盈公司的授权或指示内的生产经营活动，且其系有独立法人地位符合法律规定的用人单位资格，所以***与博盈公司之间不成立雇员与雇主的雇佣关系。故此，***主张其与博盈公司成立雇佣关系，依据不足，原审法院不予采信。至于***作为定作人对该涉案工程是否存在定作、指示或者选任有过失的，或者认为其他适当法律关系导致其有权利受到损害，主张其相应合法权利的，***可另寻法律途径请求解决。

因为***主张其与博盈公司之间存在劳动关系或者雇佣关系理据不足，原审法院已作出不予确认的处理意见，故此***在本案中主张博盈公司承担赔偿损失，缺乏法律依据，原审法院不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由***负担。

******不服原审判决，向本院提起上诉称：2013年10月27日，博盈公司以日薪220元雇用***工作，工作职责是挖土方和做泥水工等。2013年11月4日，***在提供劳动过程中，因墙体倒塌被砸伤，身体受了到严重损害。事故发生后，***先后曾向江门市杜阮镇劳动所投诉、向江门市蓬江区劳动仲裁委员会申请仲裁，要求博盈公司承担工伤赔偿责任，因***与博盈公司之间的劳动关系未被确认，***所受伤害也未获赔偿。

2014年10月22日，***依法提起民事诉讼，经江门市蓬江区人民法院审理，作出（2014）江蓬法杜民初字第757-1号民事判决，驳回***的全部诉讼请求。但该判决并未从实际出发去认定事实，而是以与本案没有关联性的事实为基础，来推定本案。原审根据2013年3月份***与博盈公司签订且已经履行完毕的《合同》，认定本案的法律关系。因此原审判决存在逻辑错误，并无事实和法律依据。

一、原审判决认定”博盈公司与***双方之间实际上是承揽合同关系”没有事实和法律依据。1、本案不存在任何形式的承揽合同。原审判决作为推定事实基础的《合同》，也不是承揽合同。本案所谓基础事实的合同的标的是关于建筑工程的，也不符合承揽合同的法律规定。2、原审认定双方是承揽合同关系。但未说明承揽合同的标的、履行期限、合同价款问题。这些合同必备的要素原审判决中均未述及。3、原审判决认定”***提供的是劳务，是通过独立完成工作获得报酬”与事实不符。本案中既没有书面承揽合同，也没有施工图纸，那么劳动者是如何去”独立”完成工作，博盈公司又如何来接收工作成果。事实上，***收取的是计时工资，不是计件工资，不是承揽费，***提供的是雇佣劳动而不是承揽活动。原审认定本案是”承揽合同关系”完全是认定法律关系错误，适用法律错误。

二、原审判决违法。根据广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第17条”劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的有给付内容的裁决而向人民法院起诉，人民法院不支持当事人的诉讼请求的，不得直接驳回当事人的诉讼请求，应依据认定的案件事实重新作出处理”的规定，一审判决未对本案作出实体处理，直接驳回***的诉讼请求，违反法律规定。

因此，上诉请求：1、撤销江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法杜民初字第757-1号民事判决；2、判令博盈公司按***一审诉讼请求承担赔偿责任；3、本案诉讼费及鉴定费由博盈公司承担。

被上诉人博盈公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，其判决结果应予维持。

二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。

本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。

本院认为：本案属劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条”第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院在二审诉讼中仅围绕***的上诉请求进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。结合双方诉辩意见，本案争议焦点为博盈公司与***之间是否存在劳动关系。

***认为双方已建立劳动关系，而博盈公司主张双方之间存在承揽关系。承揽关系是承揽合同的承揽人以完成工作成果为目的，独立完成工作，根据工作成果或工作量结算报酬，由承揽人自负风险的用工关系。而对于劳动关系，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条”一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，劳动关系应是劳动者与用人单位之间建立的长期、稳定、持续的具有人身依附性的，劳动者接受用人单位的管理和指挥，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案博盈公司与***之间是否存在劳动关系应当从劳动关系的上述属性进行综合判断。首先，博盈公司的经营范围是”承接焊接工程，加工普通机械设备、金属制品；销售五金产品及其配件、金属制品；代理货物进出口业务”，而***等系从事车间改造的土建工程工作，并不属于博盈公司的经营范围和业务组成部分；而***所从事为博盈公司的车间改造的土建工程，为临时的一次性工作任务，双方并无长期、稳定、持续工作的主观意图。其次，从双方用工关系的建立过程分析，***所雇请的人员证实由***雇请，并非以公司名义招用；博盈公司与***双方欠缺建立劳动关系的合意。再次，从发放报酬的方式来看，博盈公司按照工程量向***结算工程款，而***再支付其他雇工的劳务报酬，不具备劳动报酬的特征。再次，***的劳动工具系自备，其主要是依靠自己的技术力量和能力完成工作；最后，从劳动管理方面分析，***在进行工作中，不参加博盈公司考勤和其他劳动管理，而***所雇请人员证言亦证实对公司名称亦不明确，因此，可以判断***等受博盈公司指挥或管理的影响度较低，双方用工关系的自主性高，人身依附性不强，其与博盈公司之间不存在劳动关系中的人身从属关系。博盈公司提供了其与***签订的《合同》及发票，结合劳动行政部门调查取证所取得的对相关人员的调查笔录，上述证据可形成一个完整的证据链，佐证双方建立承揽关系的事实。而***对双方已建立劳动关系仅有陈述，但因缺乏其他证据佐证，无法形成完整证据链，***亦对双方于2013年3月8日签订的《合同》和发票未能作出合理解释，因此对其意见不予采纳。综上分析，***主张与博盈公司存在劳动关系理据不足，原审法院认定双方不存在劳动关系，驳回***诉讼请求依法有据，本院予以维持。

在前述已认定博盈公司与***之间不存在劳动关系的前提下，***请求以劳动关系前提下享受工伤保险待遇，理据不足，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法应予维持，***的上诉理由不能成立，其诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　马健文

审　判　员　　黄国坚

代理审判员　　赵　沂

二〇一五年四月二十八日

书　记　员　　梁丹婷