云南呈达企业集团有限公司、江苏兴业幕墙工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云01民终1800号

上诉人（原审原告）：云南呈达企业集团有限公司。

住所地:云南省昆明市呈贡区斗南街道小王家营。

法定代表人：纪翔,该公司董事长。

委托诉讼代理人：李戚扬,云南恒鑫律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：孙跃雄,男，白族，住址：云南省昆明市，该公司员工，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：江苏兴业幕墙工程有限公司。

住所地:南京市溧水经济开发区柘塘工业集中区。

法定代表人：袁晓莉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：童跃,上海市建纬（南京）律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：王兵员，江苏宏林律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人云南呈达企业集团有限公司（以下简称呈达公司）因与上诉人江苏兴业幕墙工程有限公司（以下简称兴业公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2016）云0114民初1642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人云南呈达企业集团有限公司上诉请求：一、改判支持上诉人一审的未支持的部分诉讼请求（1、上诉人应被上诉人要求重复生产的超常规玻璃部分77660.1元；2、逾期违约金39781.4元，单方面解除合同的经济损失46788.16元，维护权利的其他经济损失23244元。）；二、本案一、二审诉讼费、保全费全部由被上诉人承担。主要事实和理由:一、一审认定事实错误。1、一审判决认定上诉人交付的钢化玻璃存在“外观性瑕疵”是错误的。中国人民共和国国家标准《建筑用安全玻璃第2部分：钢化玻璃》（gb1576.2—2005）描述了应力斑。应力斑是一切钢化玻璃均具有的属性，是钢化玻璃的外观特征之一，不是瑕疵。该国标对钢化玻璃的外观质量规定的内容是：爆边、划伤、夹钳印、裂纹、缺角并不包括应力斑。2、因玻璃存在应力斑，被上诉人要求重复生产的部分77770.10元应当由被上诉人承担。3、一审判决以玻璃存在“外观性瑕疵”为由没有支持第二项诉讼请求的逾期违约金39781.40元的认定是错误的。二、一审采信安徽方圆司法鉴定所出具的鉴定意见是错误的。该鉴定意见使用标准是中华人民共和国建筑工业行业标准《建筑门墙幕墙用钢化玻璃》（JG／t455—2014），该标准属于行业推荐标准，本合同约定了6个质量标准的规定，并未约定该标准。合同约定标准又是国家强制标准，即使鉴定也只能适用国标。因此，鉴定意见未使用正确标准，不应当被一审法院采信。三、未生产完毕及原材料库存产生的原因是因为被上诉人单方、主观认定上诉人玻璃治疗不合格导致解除合同，但实际玻璃质量没有质量问题的前提下，被上诉人应当承担解除合同的全部责任，半成品及库存原材料是在合同解除之前生产、采购的，均是指定产品，上诉人要另行消化的原材料时间不能确定。四、基于上述理由，上诉人要求赔偿的23244元合理合法。

上诉人江苏兴业幕墙工程有限公司答辩称：一、关于重复生产的超常规玻璃部分，我们同意一审的观点；二、关于违约经济损失是基于双方存在质量纠纷问题导致的付款延迟。所以我们认为这两项一审判决是没有问题的。

上诉人江苏兴业幕墙工程有限公司上诉请求：一、撤销云南省昆明市呈贡区人民法院（2016）云0114民初1642号民事判决第一项判决。二、依法改判不支持上诉人向被上诉人支付成品尚未发货部分玻璃货款356848元以及尚欠玻璃货款361119.95元包含的787.09平米的质量不合格玻璃的相应货款。主要事实和理由：一、一审法院判决上诉人支付被上诉人未发货部分货物的划款356848元，系事实认定错误，法律适用错误。1、一审法院未查明未发货部分356848元的玻璃是否生产，具体的生产时间，一审法院仅凭2016年4月13日的函就武断判定上诉人应支付货款显然是错误的。双方签订合同第一项条款约定“以上数量为暂定数量，最终结算数量以实际到场为准”，如果没有将玻璃生产出来，没有运送指定的工地，上诉人也可以拒绝结算。2、一审法院认为对于合同约定10天收货期限，在实际履行中进行变更纯属法律适用错误。3、一审法院以被上诉人未送货系行使承揽人留置权的认定是法律适用错误。二、关于已送货部分中存在787.09平米的玻璃质量不合格问题。一审中，鉴定结论也显示玻璃确实存在应力斑问题，一审法院仅认为是外观性瑕疵上诉人不能认可。因该玻璃使用在昆明南站项目是昆明市的形象工程，需要高质量幕墙玻璃，大规模使用存在应力斑的玻璃致使工程质量不达标，总包方也拒绝就存在应力斑的玻璃向上诉人支付任何货款。

上诉人云南呈达企业集团有限公司答辩称：一、一审认定货款35万元没有错误。一审中江苏兴业幕墙工程有限公司未对此部分金额提出异议。江苏兴业幕墙工程有限公司称未送货，原因是江苏兴业幕墙工程有限公司同意延期送货。二、关于江苏兴业幕墙工程有限公司提出来787平米的玻璃质量不合格的问题。我方认为上诉理由不能成立，787平方米的玻璃质量应当认定是合格的。

原审中，云南呈达企业集团有限公司向法院提出诉讼请求：1.被告向原告支付玻璃款项795628.05元(含已经发货部分361119.95元，已经制作成品尚未发货部分356848元，应对方要求重复生产的超常规玻璃369.81㎡×210元/㎡=77660.1元)；2.被告向原告支付逾期付款违约金39781.4元（自2016年6月13日起算，按每日应付金额的3‰计算，总额为应付金额795628.05元的5%）；3.被告赔偿原告单方解除合同的经济损失46788.16元(半成品8430.5元，原材料库存积压部分393326元货物按年利率9.77%计算的资金占用损失，自拒收货物2016年2月6日至起诉之日144天的利息)；4.被告承担本案的诉讼费用和原告的维权损失23244元（律师费22000元、公证费及邮寄费1244元）。

原审法院认定事实：2015年11月6日，江苏兴业幕墙工程有限公司（甲方）与云南呈达企业集团有限公司（乙方）通过信、函方式签订玻璃销售合同，甲方委托乙方定做用于昆明南站站房工程的夹胶双钢化玻璃，具体规格祥见定单，暂定数量8000㎡，单价200元/㎡，总价1600000元。合同约定最终结算数量以实际到场数量为准，单价含材料费、材料损耗费、加工制作费、税、运费等。产品质量符合相关国家标准、出具质保书、合格证，并给予十年质量保证。玻璃原片的原材料品牌为信义节能玻璃（四川）有限公司的信义玻璃，PVB胶片的原材料品牌为青岛嘉华。玻璃的质量标准需符合国标，玻璃加工误差范围按国标要求，若甲方提供的尺寸图纸中加工要求与以上国标不符，以国标为准。合同执行过程中，遇国家标准调整，以高标准执行。技术要求按甲方提供的尺寸单和图纸及甲方封存的样品为生产标准（包括用料和颜色）。乙方接到甲方有效订单后10天内货送工地，甲方授权人员在接到货物前必须对箱（架）数、片数和外观进行验收，并在送货单上签收，如乙方产品存在质量问题，甲方需于收货七日内以书面通知乙方。甲方需在货到后七天内开箱验收，若发现质量问题立即书面通知乙方，否则视为初验合格。若因供方原因不能满足需方项目要求，需方有权单方解除合同，如任何一方有正当理由变更供货规格、数量和交货日期，应首先在合理的时间内以书面形式通知对方，并征得对方同意。若甲方未能按照合同及时付款，或由甲方的原因导致乙方已生产完工产品积压，超过一个月，则从开始计算，每延迟一天，甲方须向乙方支付该批货款3‰的违约金。乙方分期供货，甲方分期支付货款的，在甲方未按合同付清上批应付货款的，乙方有权暂时中止供货，在甲方付清前期应付货款后继续发货，在乙方发出催款通知书后三十日内仍未付清款项的，乙方有权选择解除合同，一切损失（包括但不限于乙方为准备履行本合同而采购一切原料损失、玻璃生产加工企业应取得合理的利润和维权所支出的必要实际支出和律师费等）由甲方承担。乙方对玻璃的有效使用质量提供十年保证（保证夹胶玻璃不发黄、不脱胶、不起气泡），若在有效期内玻璃发生质量问题，经甲乙双方及国家权威机构确认，确是乙方责任的，将由乙方承担经双方共同确认的甲方玻璃产品及其他相关损失。钢化玻璃自爆率不超过3‰，超出部分由乙方免费补片。供货方提供合格产品，后续检测费用由甲方承担，检测不合格费用由乙方承担。后双方达成补充协议，对玻璃尺寸大小在常规（2440×3660）以外的单价调整为210元/㎡。

合同签订后，兴业公司先后下达13批订单（具体详见下表1），以上订单均由兴业公司王平刚设计。

呈达公司先后供应并经对方签收价值496816.85元的货物（具体详见下表2）。兴业公司已经支付玻璃款135697元。其中，2016年3月18日的送货单中兴业公司已明确“由于彩虹斑更换10块玻璃”。

表2江苏兴业公司玻璃送货单统计表

2016年1月15日，兴业公司就呈达公司供应的玻璃风斑现象提出外观不合格的联系函，呈达公司次日回函认为该现象属于正常物理现象，若兴业公司提出异议，可联系检测机构进行检测。2016年4月13日，呈达公司发函至兴业公司（经签收），提及“前期所下订单，公司已按要求生产，应贵公司的要求暂不送货”。

2016年4月19日，兴业公司发出公函，对已发货玻璃截止2016年4月19日已发货部分：总包、监理、业主认为合格部分，经现场代表、材料员与呈达公司对账确认后，按约定支付相应的货款；对总包、监理、业主认为不合格部分，现场代表将组织拆除、对拆除品作退货处理；截止2016年4月19日已下单未交货部分，订单终止。呈达公司收到上述函件，但不认可解除已下订单部分的合同，后2016年5月11日，呈达公司邮寄发出解除合同通知，对未下订单部分的合同予以解除。

2017年7月20日，安徽方圆司法鉴定所出具鉴定意见书，载明：鉴定材料标称名称为幕墙钢化玻璃，类型为钢化夹层玻璃，经随机采样，按照JG/T455-2014《建筑门窗幕墙用钢化玻璃》、GB/T18144-2008《玻璃应力测试办法》标准对鉴定材料进行无损检测。采用钢化玻璃应力分析仪放置在玻璃的表面进行应力斑观察分析；采用玻璃表面应力仪在距鉴材长边100mm的距离并平行于长边的2条平行线与鉴材对角线相交的4点以及鉴材的几何中心点依次进行表面应力测量分析。结果为：1号样品分布有明显应力斑，表面应力值分别为108MPa、102MPa、108MPa、99MPa、99MPa，应力最大值与最小值之差为9MPa；2号样品分布有明显应力斑，表面应力值分别为96MPa、102MPa、99MPa、99MPa、99MPa，应力最大值与最小值之差为6MPa；3号样品分布有明显应力斑，表面应力值分别为93MPa、96MPa、102MPa、99MPa、96MPa，应力最大值与最小值之差为9MPa。

2005年8月30日发布的建筑用安全玻璃（第二部分：钢化玻璃）国家标准规定：钢化玻璃外观质量应满足：每片玻璃每米边长上应允许存在1处爆边，每平方米面积内允许存在4条划伤，不允许存在裂纹、缺角。钢化玻璃表面应力不应小于90MPa。国标的附录中对于钢化玻璃的应力斑作如下说明：玻璃经过钢化处理后，由于钢化过程中加热和冷却的不均匀，在玻璃板面上会产生不同的应力分布。由光弹理论可以知道，玻璃中应力的存在会引起光线的双折射现象。光线的双折射现象通过偏振光可以观察。把钢化玻璃放在偏振光下，可以观察在玻璃板面上不同区域的颜色和明暗变化，这就是人们一般所说的钢化玻璃的应力斑。在日光中就存在着一定成分的偏振光，偏振光的强度受天气和阳光的入射角影响。通过偏振光眼镜或以与玻璃的垂直方向成较大的角度去观察钢化玻璃，钢化玻璃的应力斑会更加明显。2014年9月29日发布的建筑门窗幕墙用钢化玻璃行业标准规定：钢化玻璃表面应力不应小于90MPa，且表面应力最大值和最小值之差不应超过15MPa。

原审法院认为，关于本案合同性质属于买卖合同还是承揽合同，关键在于合同主要内容的确定。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”承揽合同虽合同内容中包括工作成果所有权的转移，但合同主要内容为当事人以自己的技术和设备，通过组织生产，为合同相对方提供劳务。而买卖合同的主要内容为转移标的物的所有权，而非以交付工作成果的方式向合同相对方提供劳务。经审查双方合同内容，本案合同应定性为承揽合同。

关于本案玻璃的质量问题。被告主张供应的玻璃质量存有以下问题：一是表面应力不达标；二是存在应力斑。经法院委托鉴定，对于表面应力值进行抽样检测后，即便按照行业标准，涉案玻璃的表面应力均在90MPa以上，且表面应力最大值和最小值之差没有超过15MPa，故玻璃的表面应力值达标。对于应力斑的问题。鉴定报告虽明确玻璃存在明显应力斑，但无论是国家标准还是行业标准中对于玻璃外观质量方面的应力斑问题没有做出规定。同时，双方合同中约定的玻璃质量标准以国标为准，国标附录中仅仅对应力斑问题进行了描述，并且应力斑根据不同天气、阳光的入射角度观测结果也不相同。国标及行标中均未对应力斑作出限制性规定。故应力斑的存在不属于无法实现合同目的的质量问题，仅属于外观性瑕疵。对于被告抗辩称玻璃无法满足业主方的要求，因与呈达公司形成合同相对方的是兴业公司，兴业公司与业主方之间的问题不能影响本案合同的履行。故法院确认呈达公司生产的玻璃符合双方合同约定。对于被告主张的鉴定费10000元，按合同约定属于后续检测应自行负担的费用，不予处理。

关于合同的解除问题。原审法院认为，对承揽合同的解除应慎重。因承揽合同是承揽人按照定做人的要求，通过为定做人提供特定劳务，交付约定的产品设备，故在承揽人已通过提供劳务的方式，完成并向定做人交付了产品设备后，即使该产品存在质量瑕疵或不能完全达到合同约定标准，从维护交易公平，避免扩大双方当事人损失、平衡双方当事人权益的角度出发，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条之规定，应首先考虑要求承揽人以修理、重做、减少报酬、赔偿损失等形式承担责任，在上述责任形式不足以解决纠纷时，方可考虑合同解除。本案中，双方对未下订单部分的合同予以解除均无异议，予以确认；争议部分在于已下订单部分应否解除。第一，被告以质量问题主张解除合同，但该应力斑问题属于外观瑕疵，不属于严重影响合同目的的质量问题。第二，如若兴业公司认为应力斑属于严重影响合同目的实现的问题，则在2016年1月9日发现应力斑问题后完全可以不再下订单；但根据法院查明事实，此后截止2016年3月31日被告一直通过邮件发送订单，在2016年3月至4月期间仍签收部分玻璃。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”兴业公司虽于2016年4月19日发出要求解除合同的公函，但其解除仅仅应限于未下订单部分，对于在2015年11月至2016年3月期间已下订单部分不应解除。

针对诉讼请求一：关于原告主张支付的玻璃款项795628.05元应否支持。双方对于已经发货尚未支付部分361119.95元的金额无异议，被告抗辩产品质量问题不予付款的主张不能成立，故不应扣除787.09平方米玻璃的价款，法院予以支持被告支付原告已经发货部分尚欠货款361119.95元的诉讼请求。

对已经制作成品尚未发货部分356848元。第一，兴业公司合计下单7281.6㎡，对应价款145万余元，扣减已经送货部分49万余元，尚有95万元的玻璃未供货。原告主张的未发货部分在合理正常范围内。第二,合同虽约定了10天的收货期限，但在履行过程中，双方对于收货期限实际进行了变更，故对于被告抗辩超过收货期限未收货、因而不支付货款的主张不予支持。第三，被告抗辩该部分玻璃没有实际收到，但兴业公司2016年4月13日签收的函中、原告已明确提及“前期所下订单，公司已按要求生产，应贵公司的要求暂不送货”。且按合同约定“在甲方未按合同付清上批应付货款的，乙方有权暂时中止供货，在甲方付清前期应付货款后继续发货”。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十四条关于承揽人的留置权的规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权……。”被告抗辩未收到玻璃不予付款的主张不能成立。第四，涉案产品是应兴业公司提供尺寸单、图纸（包括用料和颜色）所生产，产品属于特定物而非替代物，原告难以通过其他渠道消化该部分特定玻璃。故予以支持被告支付原告成品尚未发货部分356848元的诉讼请求。至于是否实际提货、被告可与原告协商解决或另案主张权利。

对于应对方要求重复生产的超常规玻璃部分77660.1元。原告不能提供再次生产后二次送货的单据，在第一次2016年3月18日的送货单中兴业公司已明确“由于彩虹斑更换10块玻璃”，重复生产属于针对彩虹斑问题更换重做的范围内，该部分费用应由原告自行承担。不予支持原告主张的重复生产玻璃部分77660.1元的诉讼请求。

针对诉讼请求二：逾期付款违约金39781.4元。原告供应的玻璃存在明显应力斑，被告对该瑕疵提出异议，并据此迟延付款，其逾期付款行为是对玻璃外观质量问题的合理抗辩，不予以支持原告主张的逾期付款违约金。

针对诉讼请求三：被告赔偿原告单方解除合同的经济损失46788.16元。对于半成品8430.5元的货款因未实际生产完毕，不予支持。对于原材料库存积压的资金占用损失，原告作为玻璃生产企业，购买原材料系企业正常生产经营所需，同时在2016年5月17日原告发出解除合同的函件后，已经预见后期订单不再履行，理应对于库存的原材料另行消化，故对于原告主张的半成品与原材料的积压库存的资金占用损失不予支持。

针对诉讼请求四：律师费、公证费及邮寄费。在玻璃质量存有一般性瑕疵的情形下，双方发生争议后应尽量友好协商，律师费的开支非诉讼所必须，公证费及邮寄费也属于正常生产经营中所需要负担的费用，不予支持。

综上，被告应支付的货款金额为717967.95元，原告的诉讼请求中合理的部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十四条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由兴业公司于判决生效之日起三十日内一次性向呈达公司支付已经发货部分尚欠玻璃货款361119.95元、成品尚未发货部分玻璃货款356848元，以上共计717967.95元；二、驳回呈达公司的其他诉讼请求。原审案件受理费12854元、保全费5000元，由呈达公司负担2662元，由兴业公司负担15192元。

二审中，各方均未向法庭提交证据。

对原审认定的事实，兴业公司认为不能凭借告知函来认定所有产品都已经生产了，呈达公司认为不应当按照行业标准认定本案的玻璃质量不合格，呈达公司认为涉案的产品质量都是合格的。对于其余事实各方均无异议，对于各方无异议的事实，本院予以认定。

归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、产品质量是否存在问题？二、责任如何承担？

本院认为，本案合同性质属于兴业公司委托呈达公司按照兴业公司要求的品牌、厂家、加工规格等交付货物，呈达公司是将特定的工作成果向兴业公司交付。合同性质符合承揽合同的特征，原审法院对此认定正确，本院予以维持。

对于涉案玻璃是否存在质量问题。经法院委托鉴定，对于表面应力值进行抽样检测后，涉案玻璃的表面应力均在90MPA以上，且表面应力最大值和最小值之差没有超过15MPA，故玻璃的表面应力值达标。对于应力斑的问题。鉴定报告虽明确玻璃存在明显应力斑，双方合同中约定的玻璃质量标准以国标为准，国标附录中仅仅对应力斑问题进行了描述，并且应力斑根据不同天气、阳光的入射角度观测结果也不相同。原审法院认定依据国标及行标中均未对应力斑作出限制性规定，应力斑的存在不属于无法实现合同目的的质量问题，属于外观性瑕疵，呈达公司生产的玻璃符合双方合同约定正确，本院予以维持。

对于合同的解除问题。本案中，双方对未下订单部分的合同予以解除均无异议，本院予以确认。双方对于已下订单部分应否解除存在争议。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”兴业公司于2016年4月19日发出要求解除合同的函件，但其解除仅仅应限于未下订单部分，对于在2015年11月至2016年3月期间已下订单部分不应解除。原审法院对此认定正确，本院予以维持。

对于责任如何承担的问题。双方对于已经发货尚未支付部分361119.95元的金额无异议，原审法院支持呈达公司主张的货款361119.95元正确，本院予以维持。对于已经制作成品尚未发货部分356848元。兴业公司合计下单7281.6㎡，对应价款145万余元，扣减已经送货部分49万余元，尚有95万元的玻璃未供货。兴业公司抗辩超过收货期限未收货、因而不支付货款的主张,因合同虽约定了10天的收货期限，但双方在实际履行合同过程中，已经对收货期限实际进行了变更，兴业公司的上述抗辩不能成立。涉案产品是应兴业公司提供尺寸单、图纸（包括用料和颜色）所生产，产品属于特定物而非替代物，原审法院认定支持呈达公司主张的尚未发货部分356848元的诉讼请求正确，本院予以维持。原审法院认定对于双方后续是否实际提货、兴业公司与呈达公司可协商解决或另案主张权利正确，本院予以维持。

由于呈达公司未能提交有效证据证明其重复生产玻璃的款项损失，原审法院不予支持呈达公司主张的重复生产玻璃部分77660.1元的诉讼请求正确，本院予以维持。兴业公司对于呈达公司产品存在明显应力斑的瑕疵提出异议，并据此迟延付款合理，原审法院据此不予以支持兴业公司主张的逾期付款违约金正确，本院予以维持。由于呈达公司为玻璃生产企业，其在2016年5月17日发出解除合同的函件后，已经能够预见后期订单不再履行，原审法院据此驳回呈达公司主张的半成品与原材料的积压库存的资金占用损失正确，本院予以维持。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人兴业公司、呈达公司的上诉请求因缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9925元，由云南呈达企业集团有限公司负担2662元，由江苏兴业幕墙工程有限公司负担7263元。

本判决为终审判决。

本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。

审判长　　古维贤

审判员　　杨　茜

审判员　　姚　丹

二〇一九年七月三十一日

法官助理龙俊秀

书记员陈婷婷