南京易境天园林建设有限公司与江苏兴业幕墙工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终10192号

上诉人（原审被告）：南京易境天园林建设有限公司，住所地在南京市玄武区营苑南路1号雯锦雅苑07幢。

法定代表人：曹斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董海，女，1976年9月23日生，汉族，该公司工作人员，住南京市玄武区。

委托诉讼代理人：陈爱东，江苏联勤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏兴业幕墙工程有限公司，住所地在南京市溧水经济开发区柘塘工业集中区。

法定代表人：袁晓莉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孔石勇，江苏邦泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田荣新，江苏邦泽律师事务所律师。

上诉人南京易境天园林建设有限公司（以下简称易境天公司）因与被上诉人江苏兴业幕墙工程有限公司（以下简称兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初6327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

易境天公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审对“工程造价”概念理解错误导致事实认定错误。上诉人与被上诉人对于工程造价数额计算不一，被上诉人应向法院申请工程造价鉴定。但一审审理中，被上诉人并未申请鉴定，一审径行裁判做出错误认定。2、上诉人认为双方在《特记事项清单》中约定“管理费按甲方审计让利后分部分项工程量的15%（含税）”，此处“分部分项工程量”与双方签订的《施工合同》中约定的“综合单价”为同一结算概念。故按照《2014年江苏省建设工程费用定额》的计算方法，案涉工程管理费为3783718.9*(1-3.428%)*15%

=548101.95，而非被上诉人主张的420942.29元。另被上诉人偷换概念用工程造价减去管理费得到应付工程款数额，工程造价还包含措施费、税费等，该部分不属于被上诉人享有，故上诉人认为其应付被上诉人工程款305911.07元。3、因业主并未支付全部工程款，被上诉人也未开具正式发票，支付条件不成就。

兴业公司辩称，案涉工程无需进行单独审计，案涉施工合同已约定案涉工程量的结算参照上诉人与发包方签订的合同，上诉人已与发包方达成工程结算，上诉人与被上诉人应以此为据进行结算。另上诉人提供的《紫金山绿道二标段明细表》明确记载了分部分项工程费、税金及业主让利等。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。

兴业公司向一审法院起诉请求：要求易境天公司给付工程款913044.77元以及逾期付款利息（按照银行同期贷款利率计算，自2017年8月28日起至被告实际付清之日止）。

一审法院认定事实：2013年9月，关于“紫金山绿道建设工程二标段下马坊、二道沟驿站工程”，兴业公司（乙方）与易境天公司紫金山绿道二标段项目部（甲方）签订一份施工合同，双方约定：

1、分包工程为钢结构、幕墙、室内装饰工程，地点为紫金山，根据本分包合同内的条款甲方委托乙方实施本分包合同及修复一切缺陷，工期为2013年9月1日至9月30日。特记事项清单载明：质量按大合同要求，保质期贰年，缺陷保修期按大合同要求，上交管理费用按甲方审计让利后分部分项工程量的15%（含税），质量保证金、进度保证金和民工工资发放保证金合计为10%；

2、本合同采用包工包料方式，合同价款为300万元（暂定），工程量按实结算，合同价款详见清单。合同内项目按议定的综合单价执行，合同外项目综合单价按定额套取后扣除让利部分确定。合同金额中已经包括所有营业税、利润税、增值税、进口税及相关政府部门所收取的一切费用，分包合同单价中已经考虑材料、设备、机械、人工等市场价格的变动因素，分包人不得因此向甲方索赔；

3、本分包合同的金额按照附件“付款方式”所示清单内容执行，在确认计量结果后经过甲方与业主的付款流程，工程款到达甲方账户后支付；甲方超过约定的支付时间不支付工程款，乙方可向甲方发出要求付款的通知。分包工程竣工验收报告经甲方认可后20天内，乙方向甲方递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照分包合同约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算。甲方收到乙方递交的分包工程竣工结算报告应及时审核，但是最终计量和估价以附件“付款方式”中最终付款所述条款执行；

4、附件2施工资料清单载明：营业执照、资质证书、安全生产许可证在进入现场后3个工作日提交，国家相关部门规定的其他施工资料、竣工图纸、维修手册或质量保修书、操作手册，在竣工移交前7个工作日提交。附件3付款方式载明：日期为2013年9月，工程名称为紫金山绿道建设工程二标段下马坊、二道沟驿站工程，分包工程为钢构架、幕墙、室内装饰工程，立约人及相关方决定按照以下付款方式支付本分包合同的金额：按大合同流程，且业主款项到达甲方账户后支付，并扣除乙方上交甲方的管理费及相关费用，乙方必须开具正式发票。

2016年1月28日，加盖了南京市绿化园林局（建设单位）、南京园林建设总公司（施工单位）和江苏华社工程造价咨询有限公司（咨询单位）印章的一份工程结算审核单，注明：

1、建设单位为南京市园林局，施工单位为南京园林建设总公司，工程名称为紫金山绿道建设工程博爱路-陵东路（二标段），工程项目包括绿化工程、景观工程、下马坊驿站、二道沟驿站、箱涵+邵家桥、标示标牌、监控系统；

2、下马坊驿站工程的送审价为2733437.13元、审定价1904012.94元，二道沟驿站工程的送审价为3089296.38元、审定价2229974.13元。

易境天公司提供的一份紫金山绿道二标段项目明细表，注明了下马坊驿站工程和二道沟驿站工程的各项费用数额，包括了分部分项工程量、措施费、规费、税金、业主让利3.428%等；在分部分项工程量清单费用一栏，分别说明了每个驿站工程包括的门窗幕墙、钢结构、基础土建、装饰安装、室外安装的费用数额，在二道沟驿站工程中还包括了钢材二次搬运费用。

同年11月24日，兴业公司书面送达易境天公司一份公函，载明：2013年9月，双方签订涉案工程合同，2013年10月31日竣工验收合格，该项目于2015年底前完成结算审计，业主审定金额为4133987.07元（让利后最终审计），其中分部分项工程量清单金额为3783718.90元（让利前），根据双方约定兴业公司应上缴易境天公司管理费420942.29元，结算金额为3713044.77元，截至日前兴业公司已收工程款2600000元，已开发票2450000元，要求易境天公司于2016年12月31日前支付剩余工程款1113044.77元。

在公函后的附件1为总包应支付工程款明细表，总包实际应付款3713044.77元，包括：

1、下马坊驿站工程，审核价〔（分部分项价+措施费+规费+税金）*（1-3.428%）〕金额为1904012.94元，总包管理费为〔（让利后分部分项价）*（15%-3.48%）〕金额为193647.61元，应付价款（审核价-总包管理费）为1710365.33元；

2、二道沟驿站工程，审核价〔（分部分项价+措施费+规费+税金）*（1-3.428%）〕金额为2229974.13元，总包管理费〔（让利后分部分项价）*（15%-3.48%）〕为227294.69元，应付价款（审核价-总包管理费）为2002679.44元。

一审另查明：2014年江苏省建设工程费用定额载明：

（1）工程量清单法计算程序（包工包料），一为分部分项工程费（清单工程量*综合单价），包括①人工费（人工消耗量*人工单价）、②材料费（材料消耗量*材料单价）、③施工机具使用费（机械消耗量*机械单价）、④管理费〔（1+3）*费率或（1）*费率〕、⑤利润〔（1+3）*费率或（1）*费率〕，二为措施项目费包括单价费（清单工程量*综合单价）和总价费〔（分部分项工程费+单价措施项目费-工程设备费）*费率或以项计费〕，三为其它项目费，四为规费〔（一+二+三-工程设备费）*费率〕包括工程排污费、社会保险费、住房公积金，五为税金；六为工程造价（一+二+三+四+五）；

（2）工程量清单法计算程序（包工不包料），一为分部分项工程费中人工费，二为措施项目费中人工费，三为其它项目费，四为规费，五为税金，六为工程造价（一+二+三+四+五）。

由于认为易境天公司拒不给付剩余工程款，为此兴业公司于2017年8月28日诉至法院。

审理中，双方当事人对于兴业公司施工的工程项目名称、数额等没有争议，但是对于易境天公司应给付兴业公司工程款的计算方式存在争议。

一审法院认为，双方当事人签订的建筑工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，应依法成立并有效，双方当事人应严格依照约定履行各自的义务。

关于工程款剩余数额。本院认为：

1、依据合同法律有关规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。由于双方对于兴业公司施工的工程项目名称、数额等没有争议，所以涉案施工合同中关于工程款支付条款的具体涵义，应当依据上述法律规定进行合理解释；

2、涉案施工合同约定，上交管理费用按照易境天公司审计让利后的分部分项工程量的15%（含税）计算，采用包工包料方式、合同价款为300万元（暂定），工程量按实结算，合同金额中已经包括所有营业税、利润税、增值税、进口税以及政府部门所收取的一切费用，也已考虑材料、设备、机械、人工等市场价格的变动。2014年的江苏省建设工程费用定额明确载明，工程量清单法计算程序（包工包料），工程造价包括了分部分项工程费（人工费、材料费、施工机具使用费、管理费、利润），措施项目费其它项目费，规费和税金。

由于双方当事人约定的就是包工包料的施工方式，所以涉案合同工程款的数额计算也应按照2014年的建设工程费用定额来进行确定。依据涉案施工合同关于工程款给付的前后多个条款内容来看，双方约定的工程款应当包括了分部分项工程费、措施费、其它费用、规费和税金等；由于合同约定的工程款总金额远远大于其中分部分项工程费的数额，故以分部分项工程费数额作为基数来计算和缴纳管理费，应是双方签订涉案施工合同的目的，也符合建筑施工领域的交易习惯和诚实信用原则。所以在扣除约定的管理费以后，剩余款项就应当是易境天公司给付兴业公司的全部工程款；

3、2016年1月28日的工程结算审核单，已经载明下马坊驿站的审定价为1904012.94元、二道沟驿站的审定价为2229974.13元。紫金山绿道二标段项目明细表，注明了下马坊驿站工程和二道沟驿站工程的各项费用数额，包括了分部分项工程量、措施费、规费、税金、业主让利3.428%等。由于分部分项工程量的金额为3783718.90元（让利前），根据双方约定兴业公司应向易境天公司缴纳管理费420942.29元，结算金额为3713044.77元，易境天公司已向兴业公司给付工程款2800000元，所以剩余工程款的数额应为913044.77元。

综上，兴业公司要求易境天公司支付剩余工程款913044.77元的主张，符合已查明的事实和双方约定，本院予以支持；易境天公司的抗辩意见，本院不予采信。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十五条、第二百六十九条、第二百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：南京易境天园林建设有限公司应于本判决生效之日起十日内给付江苏兴业幕墙工程有限公司工程款913044.77元且支付逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2017年8月28日起至被告实际付清之日止）。一审案件受理费12930元，由南京易境天园林建设有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实，双方方当事人均不持异议，本院予以确认。

审理中，易境天公司称依据管理费的约定，管理费为3783718.9*(1-3.428%)*15%=548101.95，应付工程款为3783718.9

*(1-3.428%)-548101.95-2800000=305911.07。兴业公司则称依据该约定，管理费为3783718.9*(1-3.428%)*(15%-3.48%)

=420942.29，应付工程款为4133987.07-420942.29-2800000

=913044.77。

本院另查明，双方当事人一致确认案涉工程应缴税款的税率为3.48%。

本院认为，二审争议焦点为：1、《特记事项清单》中“上交管理费用按甲方审计让利后分部分项工程量的15%（含税）”的“含税”一词该作何解释；2、双方结算时应以何为工程总价款的依据？

双方对“含税”一词理解有争议时，应按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。结合案涉施工合同，“含税”应指案涉工程应当缴纳的相应税款。兴业公司作为分包人，负有向总承包人易境天公司开具等额的工程款项发票的义务，同时对其开具的发票金额负有相应的缴税义务，故其应享有案涉工程造价中包含的税款。且易境天公司一审提供的管理费计算方式与其上诉状中提供的计算方式相互矛盾，本院依法不予采信。易境天公司亦未提供证据证明其关于业主并未支付全部工程款，支付条件不成就的主张。另，易境天公司主张仅以分部分项工程审定让利后价格作为总价款的结算依据，不符合法律规定，故对易境天公司的以上上诉理由，本院不予采信。

另，易境天公司上诉称，双方对案涉工程造价存在争议，一审并未进行造价鉴定。案涉工程为易境天公司的分包工程，现其已与发包人进行工程结算，工程结算单上载明案涉工程所涉项目的审定价共计4133987.07元，其一审中提供的《紫金山绿道二标段》中分部分项工程量亦为被上诉人主张的3783718.9元，故本案无需进行造价鉴定。

综上所述，易境天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12930元，由上诉人易境天公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李飞鸽

审判员　　郑　慧

审判员　　徐聪萍

二〇一九年二月十五日

书记员　　孙雪松