吴国贤、温州广源建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终1514号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年4月2日出生，汉族，住浙江省嵊州市。

委托诉讼代理人：金星，浙江星穹律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：温州广源建设有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区状元镇二期工业区一楼101室，统一社会信用代码91330303693865137X。

法定代表人：周有德，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王衍，浙江和乐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆亚妮，浙江和乐律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人温州广源建设有限公司（以下简称广源公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判增加工程款约2000000元左右。事实和理由：1.一审判决事实认定错误。第一、扣除的税金626351元没有相应证据证明。按照2012年5月2日双方签订的《内部承包合同》约定“税金约4.972%（税率）按当地税务部门规定费率进行代扣代缴”。由于该合同是无效合同，而当时签订合同时约定的税率也是一个估计的大概税率，广源公司没有提供当地税务部门规定的税率，不能按照原来仅仅估计的大概的税率4.972%进行扣除。广源公司至今没有提供其代缴上述税金626351元的任何证据，故不能从工程款中直接扣除626351元。第二、2011年11月7日支付的工伤保险费65294元不应扣除。当时《内部承包合同》还没有签订，***尚未挂靠广源公司，故在广源公司承包生贵阀门有限公司（以下简称生贵公司）施工项目于2011年8月30日中标后，***挂靠以前的工伤保险费，在没有特别约定的情况下，由***支付缺乏依据。而所谓的财务成本利息损失23386元在双方没有约定的情况下，判由***承担更无事实和法律依据。第三、关于1000000元保证金。龙湾法院作出的（2013）温龙民初字第583号民事判决书已经判决1000000元保证金由发包人生贵公司支付给广源公司，该判决已生效，而且生贵公司已经取得全部足额款项，原审判决再判令***支付1000000元保证金，属于重复支付。广源公司在2018年11月28日温州中院庭审中自认：其已经足额拿到了龙湾法院（2013）温龙民初字第583号民事判决书判决的相关款项，其从来没有提出过1000000元保证金尚未拿到事宜。为此，2018年12月6日温州市中级人民法院（2018）浙03民终4465号民事裁定书确认“温州广源建设有限公司当庭明确生贵阀门有限公司已于2017年10月向其足额支付相关款项”。2.***承担1098500元利息错误。***挂靠广源公司承揽工程，为了缴纳1000000元保证金，虽然双方签有借款合同，约定月利率1.5%，但是，广源公司为获取管理费，违法让***挂靠承接工程而借款，其主张借款利息缺乏依据。2012年9月，因生贵公司未能依约按时支付工程款，涉案工程停工，但是广源公司直到2013年7月23日才对生贵公司提起诉讼，其怠于主张权利，也有相应过错，应当承担利息损失。3.一审判决计算的利息错误。第一、2013年2月6日代付工资415000元没有异议，但是，判令***支付财务成本利息损失109846元没有事实依据。因为就在2013年2月6日同一天广源公司收到生贵公司支付的工程款500000元，才支付了有关工资，这415000元工资就是从这500000元款项中支付的，广源公司并没有垫付，法院判令***支付财务成本利息损失109846元没有事实依据。第二、一审判决***承担鉴定费35500元以及财务成本利息6487元没有事实和法律依据。该笔鉴定费发生在龙湾法院（2013）温龙民初字第583号民事判决书中，应由生贵公司承担，但是，广源公司主动提出由其自愿承担，应由广源公司自行承担。第三、支付二级建造师（证件）使用费24000元以及财务成本利息5000元无根据。广源公司具有相应的资质，所以***挂靠广源公司承揽工程，而且，广源公司也未提供其已经支付二级建造师（证件）使用费的支付凭证。第四、一审判决支付工人工资195000元、保险费117315元、管桩费450000元、打桩工资50000元、80000元备用金、50000元律师费、5000000元管桩费，对应扣除的事项和数额没有异议，但是，支付的财务成本利息损失没有事实和法律依据。第五、安全措施费327752元系由生贵公司在涉案项目批准后缴纳给当地建设局，建设局直接退还给广源公司，实际上应该属于广源公司的收入款项，一审判决没有计算。4.一审判决适用法律不当。***支付给广源公司的财务成本利息损失的起算节点和广源公司应支付给***工程款项支付利息损失的节点，采用双重标准，完全偏袒广源公司。要***支付给的财务成本利息损失，双方没有任何约定利率，也没有约定支付时间，但是一律从钱款付出之日起计算；而广源公司要支付的工程款项的利息损失却从起诉之日起算，***支付广源公司的工程款应从反诉或者提出抗辩、主张权利时起算。5.工程款优先受偿权应予支持。实际施工人就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。而且广源公司在生贵公司破产清算中，也是以优先受偿权获得工程款。6.一审判决时间过于冗长，严重影响***的利益实现。***曾于2018年1月9日向龙湾法院提起诉讼，一审法院在没有查明事实情况下，违反法定程序驳回全部诉请，***提起上诉，温州中院将本案依法发回龙湾法院重审。2019年1月18日一审法院重新立案，法院传票通知2019年3月12日开庭，后又以依法必须另行组成合议庭审理为由，中途休庭。2019年4月11日另行组成合议庭后第二次开庭审理，九个多月后经反复催促才作出判决，2020年1月21日收到一审判决书。

广源公司答辩称，同其如下上诉意见一致。

广源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定双方的《项目承包合同》因违反法律强制性规定，属于无效合同，对此双方均无异议。但对合同无效的法律后果，一审法院认定错误。根据《合同法》第五十八条合同无效，则涉案合同自始没有法律约束力，广源公司的义务是将因该合同取得的财产予以返还***。涉案合同的履行过程中，广源公司仅收取***50000元的律师费，其他费用包括向生贵公司支付的保证金都是广源公司“借给”***。而一审判决书却在确认合同无效后，依据该合同对双方的款项进行审核。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定并不适用于本案。本案系工程的承包人内部挂靠协议的纠纷，并不是施工合同纠纷。如果在确认合同无效的前提下，又以双方的合同约定进行处理双方的权利义务关系，没有法律依据。进一步来说，如果适用双方的合同约定进行结算，那合同约定的应由***支付给广源公司的管理费也应该予以计算。案件的审理中已经查明，双方的《项目承包合同》签订后，由于业主单位的原因，无法按期付款，导致本案的当事人无法按协议约定履行。作为承包人的广源公司不仅在甲方违约导致建设工程无法履约，工程实际施工人工资无法支付的困境时，主动接手了与甲方进行合同履行纠纷处理的全部工作，还在建设工程的前期施工过程中，承担了款项的支付义务。广源公司已经成为涉案建设工程的实际施工人，而不是被挂靠人。作为广源公司应返还***因该合同履行过程中支付的款项，即50000元律师费予以返还。2.一审法院判决中确认双方在2011年10月17日签订的《借款合同》中约定的利率，又对广源公司后续垫付的款项的利息按同期贷款基准利率计算没有法律依据，前后矛盾。双方于2011年10月17日签订的《借款合同》应该成立民间借贷法律关系，后续的广源公司为此支付工程款项也是构成借款，应该按原合同约定或当事人的惯例，即口头约定，按月息1.5分计算借款利息。双方的民间借贷关系属于另外的法律关系，不应在本案的合同纠纷中予以处理。3.一审法院按同期贷款基准利率计算广源公司后期垫付的款项财务成本，不能覆盖广源公司的实际损失。在确认双方《项目承包合同》无效后，仍然按照上述合同进行工程结算，广源公司垫付的款项计算财务成本，一审法院应进行司法释明，广源公司保留反诉***支付财务成本的诉讼权利。同期贷款基准利率计算后期垫付的款项财务成本，不能覆盖广源公司的实际损失。广源公司为垫付涉案工程的工程款所承担的财务成本是远远超过同期贷款基准利率的。建筑公司为资金密集型企业，资金的成本是要远远高于普通企业，为此一审法院未予以考虑，而是简单以同期贷款基准利率确认资金成本，明显不妥。4.广源公司主张的2012年4月13日支付的打桩款1000000元未提供证据证明不予确认，与事实不符。广源公司提供了由***本人及广源公司法定代表人签字的《领款凭证》及银行交易凭证，证据确凿充分。广源公司在二审补充提供其他相关证据予以进一步证明。5.2018年11月9日，广源公司因涉案工程向周松玲支付工资款16000元，应予以扣除。2020年1月21日广源公司因涉案工程向刘永尧支付打桩工资款150000元，应予以扣除。

***辩称，广源公司主张合同无效，只需返还50000元律师费错误。***挂靠广源公司后，投入了大量的人财物。投进去的钱都是***个人投入的，因为双方签订了承包协议，广源公司不投入一分钱。***投入的人财物已经物化成为了工程，广源公司从生贵公司那里取得了1281万元的工程款。借款1000000元约定月利率1.5%，不代表所有借款利息都按照1.5%来算。本案中广源公司没有提供任何证据证明其产生了实际损失，该上诉理由缺乏事实和法律依据。一审中已经查明打桩款，不存在其他打桩款。广源公司向案外人支付的款项都不是事实，***均不予认可。

***向一审法院起诉请求：1.确认***、广源公司于2012年5月2日签订的《项目承包合同》无效。2.判令广源公司支付***工程款4713049元及违约金（按银行同期同类贷款利率标准，从2013年5月9日起计算到实际履行之日止）。3.***就广源公司收到的涉案工程款享有优先受偿权。

一审法院认定事实：***挂靠广源公司从生贵公司处承建涉案工程。2011年9月4日，生贵公司通知广源公司于2011年9月11日进场施工。2011年10月11日，广源公司与生贵公司签订《施工合同》，***作为广源公司委托代理人在《施工合同》上签字。《施工合同》约定合同总价73449986元，计价方式为定额下浮18%。2011年10月17日，广源公司作为甲方，***作为乙方，温州市金云铜材有限公司作为丙方，三方签订《借款合同》，约定“因乙方承包生贵公司涉案工程，需提供履约保证金，向甲方借款1000000元，月利率1.5%，借款时间一年，从2011年10月17日至2012年10月17日，每月计息一次，丙方提供连带责任担保”等。2011年10月18日，***向广源公司出具的《领款凭证》，载明“履约保证金（生贵阀门），1000000元”。2011年10月18日，广源公司向生贵公司支付了履约保证金1000000元。2012年5月2日，***作为甲方，广源公司作为乙方，双方签订《承包合同》，约定：“一、工程地点：温州民科产业基地永兴南园A-09b2地块。二、建筑面积63102平方米。五、承包范围：以甲方与业主签订的合同相关约定为准。六、承包方式：以甲方与业主签订的合同相关约定为准。九、管理费用：甲方收取该工程总造价5.8%管理费。税金（约4.972%）按当地税务部门规定费率进行代收代缴。十、款项来往：乙方的工程款必须无条件汇入甲方法人账户，甲方暂扣管理费及税金6%在甲方法人账户内（如该项目安全及质量经上级主管部门和公司检查达不到要求，并不按时整改或回复的，则加扣留2%作整改保证金，在整改完成无通报情况下，工程预验收前退还），余款根据乙方的项目实际施工进度予以支付并进行专款专用，否则甲方有权终止乙方的承包权并按违约论处。十二、工程结算：乙方缴清甲方的管理费用及代收税金并在财务处结清材料发票后，余款一次性支付给乙方。若本项目竣工结算后，在保修期内出现质量问题和拖欠民工工资所产生的经济费用均由乙方承担”等。2012年9月，因生贵公司未能依约按时支付工程款，涉案工程停工。2012年10月17日，生贵公司与广源公司签订《补充协议书》，将下浮率18%改为9%，生贵公司支付部分款项后复工等。因生贵公司未能付款，涉案工程没有复工。2013年7月23日，广源公司起诉生贵公司。本院于2014年6月27日作出（2013）温龙民初字第583号民事判决书，认定生贵公司应当支付的建设工程款最终金额为12597580元-生贵公司垫付水电费53394元-现场剩余桩下浮差额14574元-生贵公司已付工程款500000元（2013年2月6日支付）-安全措施费327752元=11701860元，并判决：一、解除广源公司与生贵公司于2011年10月11日签订的《施工合同》；二、生贵公司支付广源公司工程款11701860元并支付违约金（从2013年5月9日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；三、生贵公司返还广源公司履约保证金1000000元；四、广源公司就涉案工程折价或者变卖、拍卖的价款在本案工程款11701860元的范围内享有优先受偿权。该判决生效后，广源公司向一审法院申请执行，于2014年8月13日立案执行。2014年9月17日一审法院作出（2014）温龙执民字第2095号民事裁定书，载明因生贵公司无其他可供执行的财产，裁定本次执行程序终结。2017年9月6日，应浙江省温州市龙湾农村商业银行股份有限公司蒲州支行申请，裁定受理生贵阀门有限公司破产清算一案。2018年1月9日，***向法院起诉广源公司。经审理，于2018年6月7日作出（2018）浙0303民初270号民事判决书，驳回***的诉讼请求。***不服上诉至温州市中级人民法院，温州市中级人民法院认为，原判认定生贵公司破产债权尚未分配，故判令***可待生贵公司实际向广源公司支付相关款项后另行主张。但二审期间，广源公司当庭明确生贵阀门有限公司已于2017年10月向其足额支付相关款项。一审法院在未穷尽其他送达方式的情况下，以公告方式向广源建设送达，缺席审理本案，违反法定程序并导致案件基本事实不清，于2018年12月6日作出（2018）浙03民终4465号民事裁定书，裁定撤销（2018）浙0303民初270号民事判决，发回重审。

一审法院认为，本案***挂靠广源公司承建涉案工程的事实清楚，双方为此签订的《承包合同》因违反法律强制性规定，根据《合同法》第五十二条规定，应认定无效。对此，双方均无异议，故***该项诉请，予以确认。根据审理查明的事实，涉案工程尚未完工即因建设单位生贵公司无力支付工程款而停工，广源公司起诉生贵公司主张解除《施工合同》并支付工程款，相关案件已经法院判决及强制执行。根据广源公司自认，生贵公司的工程款已于2017年10月24日足额支付。现***诉请广源公司支付工程款，其主要是认为《承包合同》虽然无效，但已实际履行，***投入了资金，《施工合同》解除后广源公司已从建设单位取得工程款，在扣除相应款项后应支付给***。广源公司则认为涉案工程因建设单位缺乏资金需要垫资施工，***未投入资金，广源公司已经接管，《承包合同》并未实际履行，***由挂靠人转为管理人员，无权主张工程款。首先，《承包合同》已经签订，广源公司未提供证据证明双方协商终止或解除《承包合同》。其次，根据***提供了相关证据所反映的涉案工程进展和款项往来情况来看，***对外是以广源公司名义，但对内则是作为独立主体，其从未作为内部管理人员从广源公司处领取工资。第三、广源公司对外支付款项亦符合挂靠情况下的特征，并不能据此否定挂靠关系。综上，在生贵公司已向广源公司支付工程款的情况下，***有权向广源公司主张支付工程款。至于***可向广源公司主张的工程款金额，分析如下：一、关于工程款总额。根据生效判决，应为12597580元，再扣除生贵公司垫付水电费53394元及现场剩余桩下浮差额14574元，计12529612元。二、关于管理费与税费。1.因《承包合同》无效，管理费不应计付。2.税费应为12597580元×4.972%=626351元。三、关于广源公司主张的代付金额及财务费用。经核对，***主张的代付金额与广源公司主张的代付金额，除几笔款项争议外，最主要争议在于财务费用的计算。广源公司主张全部代付金额按月利率1.5%标准从代付之日起至实际从生贵公司收到工程款止计算财务费用；***除一笔1000000元借款按月利率1.5标准计算利息外，其余均未考虑财务费用。除一笔1000000元借款已有约定外，广源公司为***代付的其余金额无证据证明双方存在月利率1.5%的约定，广源公司主张全部按1.5%计算财务费用缺乏依据，但代付至实际收回显然存在资金成本，参照同期贷款基准利率计算。具体如下：1.2011年11月7日，广源公司对外支付工伤保险费65294元，***无异议，应予确认；至于财务成本，参照同期贷款基准利率计算为23386元。2.2011年10月18日，广源公司支付给生贵公司履约保证金1000000元，根据《借款合同》，该款为***向广源公司借款并约定月利率1.5%，虽生效判决判令生贵公司向广源公司退还履约保证金，但广源公司表示履约保证金尚未执行或分配，***未提供证据证明广源公司已从生贵公司处收回该款，***也未提供证据证明其已向广源公司归还该款，故该款在本案中应予确认；至于财务成本，广源公司主张按约定月利率1.5%计算合法有据，计1098500元。3.2012年1月19日，广源公司对外支付工人工资195000元，***无异议，应予确认；至于财务成本，参照同期贷款基准利率计算为67056元。

4.2012年3月6日，广源公司对外支付保险费117315元，***无异议，应予确认；至于财务成本，参照同期贷款基准利率计算为39262元。5.广源公司主张2012年4月13日支付打桩款1000000元，***不予认可。该笔因广源公司未提供证据，且广源公司第一次提供的清单上亦无该笔记载，不予确认。6.2012年5月22日，广源公司对外支付管桩费450000元，***无异议，应予确认；至于财务成本，参照同期贷款基准利率计算为143818元。7.2012年5月24日，广源公司对外支付打桩工资50000元，***无异议，应予确认；至于财务成本，参照同期贷款基准利率计算为15960元。8.广源公司主张2012年6月27日刘永尧借款50000元，后调账生贵借款，***认为与5月24日的50000元为同一笔，刘永尧即打桩工人。该笔因广源公司未提供6月27日另外付款的证据，不予确认。9.2012年5月4日，广源公司借款给***80000元作为备用金，***无异议，应予确认；至于财务成本，参照同期贷款基准利率计算为25849元。10.2013年5月17日，广源公司借款给***50000元作为广源公司起诉生贵公司案的律师费（广源公司原主张该笔为100000元，后已修正为50000元），***无异议，应予确认；至于财务成本，参照同期贷款基准利率计算为16028元。11.2013年7月29日，广源公司向法院预交广源公司起诉生贵公司案受理费115526元，虽***称该款系其现金给广源公司，但未就此提供证据，该款应予确认；2014年8月13日法院退回广源公司90000元；至于财务成本，参照同期贷款基准利率分段计算为12050元。12.2013年2月6日，广源公司对外支付打桩工资300000元，***向广源公司出具300000元收款收据，项目计为备用金；同日，广源公司另对外付款115000元，***另向广源公司出具115000元收款收据，项目计为备用金；***无异议，应予确认；至于财务成本，参照同期贷款基准利率计算为109846元。13.广源公司主张2013年9月26日餐费1776元与红酒费1679元，***不予认可。该两笔广源公司未提供证据证明与本案***相关，不予确认。14.2014年5月13日，广源公司预交鉴定费35500元，虽***表示生效判决该款由生贵公司承担，但广源公司表示该款尚未执行或分配，***未提供证据证明广源公司已从生贵公司处收回该款，故该款仍应予以确认；至于财务成本，参照同期贷款基准利率计算为6487元。15.2016年10月10日，广源公司对外支付管柱款5000000元，***无异议，应予确认；至于财务成本，参照同期贷款基准利率计算为250034元。16.广源公司主张未付刘永尧打桩尾款150000元，***不予认可，因广源公司未就此提供证据，本院无法确认。17.广源公司主张支付陈绍愉工资16000元，***不予认可，因广源公司提供的证据无法显示该款与本案***相关，不予确认。四、关于广源公司主张的二级建筑师使用费98000元（2011年8月至2015年8月，每月2000元）及财务费用76146元。***对施工期间无异议，但认为早已停工，不应多算。根据施工时间段酌情确定为24000元；至于财务成本，酌情确定为5000元。综上，***可向广源公司主张的工程款金额=12529612元-626351元-65294元-23386元-1000000元-1098500元-195000元-67056元-117315元-39262元-450000元-143818元-50000元-15960元-80000元-25849元-50000元-16028元-25526元-12050元-415000元-109846元-35500元-6487元-5000000元-250034元-24000元-5000元=2582351元。***另诉请广源公司支付违约金，并主张按银行同期同类贷款利率标准，从2013年5月9日起计算到实际履行之日止。因合同无效，***主张违约金缺乏依据，但广源公司于2017年10月24日收到工程款后未与***结算支付，***存在利息损失，为避免诉累，考虑双方合理必要的结算时间，从***2018年1月9日起诉之日起参照中国人民银行同期同类贷款基准利率（2019年8月20日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算利息损失为宜。***还诉请就广源公司收到的涉案工程款享有优先受偿权。该诉请缺乏法律依据，不予支持。综上所述，***诉请合理部分，予以支持，超出部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认双方于2012年5月2日签订的《项目承包合同》无效。二、广源公司于判决生效之日起十日内支付***2582351元并赔偿利息损失（以2582351元为基数，从2018年1月9日起参照中国人民银行同期同类贷款基准利率、2019年8月20日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费44504元，由***负担17046元，广源公司负担27458元。

二审审理期间，广源公司提供如下证据：证据1工程款结算单、财务明细单、领款凭证、付款回单，证明广源公司已经于2020年1月21日因涉案工程向案外人刘永尧支付生贵公司工程结算款150000元。证据2.增值税发票（编号11620284）银行承兑汇票（编号10200052），证明广源公司因生贵公司工程项目于2012年1月17日向案外人支付1000000元。证据3.增值税发票（编号05034522）、银行电子汇款回单，证明广源公司因生贵公司工程项目于2012年5月22日向案外人支付450000元。证据4.温州仲裁委员会（2016）温仲裁字103号裁决书，证明广源公司向案外人于2012年4月至5月共计支付1450000元工程款。***质证认为，以上证据均不属于二审新证据，对证据的真实性、合法性、关联性有异议。本院认为，证据1中各证据之间可以相互印证，证明待证事实，本院予以采信。证据2-4可以相互印证，可以证明广源公司支付案外人温州中坚水泥制品有限公司工程款的事实，本院予以采信。

***提供如下证据：（2018）浙03民终4465号民事裁定书一份，证明法院已经判决生贵公司返还广源公司保证金100万元，并已经足额支付，不应再判决支付广源公司1000000元保证金。广源公司质证认为，对裁定书真实性无异议，但是，生贵公司已处于破产清算中，履约保证金1000000元是普通债权尚未支付。本院认为，双方对裁定书真实性无异议，可以确认，对于1000000元保证金是否认定见下文阐述。

本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。另查明，广源公司于2012年1月17日支付案外人温州中坚水泥制品有限公司打桩工程款1000000元。广源公司于2020年1月21日支付刘永尧打桩工资款150000元。

本院认为，关于广源公司与***之间的法律关系。参照***与广源公司于2012年5月2日签订的《项目承包合同》约定，其中第七条约定，***根据施工图要求及有关规范、规定精心组织施工，并达到约定的质量等级。及第八条约定，广源公司收取该工程总造价5.8%管理费。双方实际是挂靠关系，***是实际施工人。广源公司主张双方系内部承包关系，但其未提供***与其存在劳动关系等证据，不能证明***系广源公司员工，本院对其该主张不予认可。由于双方签订的《项目承包合同》违反法律强制性规定，应认定该合同无效。

关于广源公司上诉主张合同无效，其仅应当返还律师费50000元。本院认为，***作为涉案工程的实际施工人，且涉案工程已经完成一部分打桩工程，广源公司也就已完成工程与生贵公司进行了结算，故广源公司应当将其取得的工程款扣除必要款项后支付给实际施工人***。本院对广源公司该上诉主张不予支持。

关于***上诉主张广源公司怠于主张权利应承担相应责任。涉案工程2012年9月因生贵公司未能按时支付工程款而停工，2012年10月17日，生贵公司与广源公司签订《补充协议书》约定生贵公司支付部分款项后复工等。2013年2月6日，生贵公司支付广源公司工程款500000元。因《补充协议书》约定后生贵公司支付的后续款未支付情况下未能复工情况下，于2013年7月广源公司起诉生贵公司，并未超过合理的期限，***主张广源公司怠于主张权利缺乏依据，本院不予支持。且***作为实际施工人，其依法有权可以直接向发包人主张工程款，故本院对***该上诉主张不予支持。

关于管理费是否应当支付给广源公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。由于***没有建设工程施工资质，其以广源公司名义进行建设工程施工，违反法律的效力性强制性规定，***与广源公司签订的《项目承包合同》无效，且管理费属于因挂靠收取的，属于违法收入，不应当支付给广源公司。

关于税金。广源公司作为涉案工程款的收取主体应当依法向当地税务部门缴纳一定税费，一审按照双方已经约定比率4.972%进行扣除并无不当，本院予以维持。

关于广源公司代***支付的工程款利率认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于广源公司与***就工程款利息并未达成书面协议，故***应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。广源公司上诉主张利息计算低，本院不予支持。

关于1000000元保证金是否应由***支付。根据业已生效的2014年6月27日作出（2013）温龙民初字第583号民事判决，生贵公司应当退还广源公司该笔保证金，虽然广源公司主张该笔保证金其尚未取得，但是否能够最终履行尚不确定的情况下，一审判决***另行支付1000000元不妥，本院予以纠正。关于该1000000元的利息。根据广源公司与***签订的《借款合同》，约定月利率1.5%，且在（2013）温龙民初字第583号民事判决书中对该利息未予处理，一审判决支付并无不当，本院予以维持。

关于广源公司代***支付的工伤保险费65294元及其财务成本。一审中***对支付该保险费并无异议，二审中又提出异议，本院不予支持。因该保险费支出的财务成本，也在合理范围内，一审判决支付正确。关于广源公司于2013年2月6日代付工资415000元是否应支付财务成本。根据（2013）温龙民初字第583号民事判决书认定生贵公司于2013年2月6日支付广源公司工程款500000元，因广源公司在同一天收取生贵公司500000元，足以支付该工资，广源公司不需要对该415000元进行垫付，不存在财务成本，一审判决***支付财务成本109846元不当，本院予以纠正。

关于打桩款1000000元。根据业已生效的（2016）温仲裁字第103号温州仲裁委员会裁决书认定，广源公司在2016年4月仲裁前已经支付案外人温州中坚水泥制品有限公司货款1450000元，结合二审广源公司提供的1000000元发票及银行承兑汇票，可以认定广源公司支付1000000元打桩款的事实，该笔款项应该予以扣除，一审未予认定不当，本院予以纠正。

关于广源公司向案外人刘永尧支付的150000元。根据二审中广源公司提供的证据工程款结算清单及账务明细清单和刘永尧的领款凭证，可以证实广源公司已经向刘永尧支付150000元的打桩工资款，该笔费用应该予以扣除，一审未予扣除不当，本院予以纠正。关于广源公司上诉主张其2018年11月9日因涉案工程向周松玲支付涉案工程工资款16000元，因未提供相应证据，本院不予支持。

关于安全措施费327752元。（2013）温龙民初字第583号民事判决书认定广源公司已经收取327752元安全措施费，且该款项应计算在涉案工程款总金额中，一审未将该笔款项追加到工程款中不当，本院予以纠正，该笔工程款327752元应当支付给***。

关于鉴定费35500元及财务成本6487元。（2013）温龙民初字第583号民事案件中，广源公司要求自愿承担，现又要求该笔款项应由***承担，不予支持。一审判决***承担不当，本院予以纠正。

关于二级建造师使用费24000元以及财务成本5000元。由于双方在《项目承包合同》有约定，虽然合同无效，但是，该使用费属于双方施工期间应当支出的必要费用，一审酌情判决支付并无不当。

关于本案款项的利息起算点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。广源公司取得工程价款后应当支付给***，由于双方一直未予结算，一审法院判决广源公司按照***起诉之日起支付利息正确，本院予以维持。关于广源公司起诉***支付利息时间起算点，由于广源公司与***之间是借款关系，应按照实际借款之日起计算并无不当，一审判决利息起算时间点正确，本院予以维持。

关于***是否可以向广源公司主张优先受偿权。实际施工人可以主张建设工程价款优先受偿权，但该权利已经在广源公司向生贵公司主张工程款案件中得到支持，且优先受偿权的主张对象应是发包人，广源公司是被挂靠公司，并不属于主张优先受偿权的对象，本院对***该上诉主张不予支持。

关于一审审理期限。一审依据法定程序进行审理本案，并未超过审理期限，审理程序合法，本院对***的该上诉请求不予支持。

综上所述，***、广源公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初686号民事判决第一项；

二、变更浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初686号民事判决第二项为“温州广源建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付***2911936元并赔偿利息损失（以2911936元为基数，从2018年1月9日起参照中国人民银行同期同类贷款基准利率、2019年8月20日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）”；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费44504元，由***负担14409元，温州广源建设有限公司负担30095元；二审案件受理费32223元，由***负担10142元，温州广源建设有限公司负担22081元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴跃玲

审判员　　白海玲

审判员　　邓习军

二〇二〇年五月八日

法官助理郭阳平

书记员戴扬

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。