某某与某某、温州博建交通建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

***与***、温州博建交通建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

      发布日期: 2015-09-09

浙江省平阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）温平水民初字第251号

原告：***。

委托代理人：陈贤文，浙江平宇（平阳）律师事务所律师。

被告：***。

委托代理人：周荣铸、吴世文，浙江玉山律师事务所律师。

被告：温州博建交通建设工程有限公司。

法定代表人：孔庆胜。

原告***诉被告***、温州博建交通建设工程有限公司（以下简称博建工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月29日立案受理后，依法由助理审判员林廷耀适用简易程序于2015年7月6日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人陈贤文、被告***的委托代理人周荣铸到庭参加诉讼。被告博建工程公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***起诉称：2013年2月6日，被告***受被告博建工程公司委托，与原告签订《工程施工承包协议书》，约定由原告承包开垦平阳县南雁镇前山村直坑工地一片，建设内容包括供排水设施、做坎、水泥压顶等一切工程。《工程施工承包协议书》对承包的工程量未作约定，由于该工程的实际施工工程量在原告基础上有较大增加，被告***曾口头答应待工程竣工后再予以结算。现该项目已经验收合格，《工程施工承包协议书》中约定的13500元／亩的价格远低于实际结算的工程量价格。根据《平阳县人民政府县长办公室会议纪要第30号文件》对增加的工程量已明文指出，应在竣工验收后，按实际发生的工程量，依据招标时的单价进行竣工结算。现被告已经与政府结算完毕，且增加的工程款已经发放到建设单位，但原告作为实际施工单位至今未收到增加的工程量结算款。现原告起诉要求：（1）判令被告支付原告建设工程款499202元，并支付逾期付款的利息（利息按银行同期贷款利率，自竣工之日起计算至实际付款之日止）；（2）本案诉讼费由被告承担。

为证明以上事实，原告在本院指定的举证期限内提供并出示如下证据：1.工程施工承包协议书，证明原、被告成立建设工程施工合同关系；2.工程结算审计清单、直坑项目招标面积及造价结算文件、平阳县人民政府县长办公会议纪要第30号文件，证明因工程量增加工程价款在原基础上也应增加的事实；3.居民身份证，证明原告主体资格；4.户籍信息、公司基本信息，证明被告主体资格；5.直坑造地项目工程计算表，证明增加工程量所应增加的工程款。

被告***答辩称：1.2013年2月6日双方签订的协议是双方充分协商达成的，内容是双方真实意思表示是合法有效的，双方应当按约定履行义务，合同约定13500元／亩的承包价格是固定价，无论哪一方亏损或盈利，都是要按约定来支付工程款的，原告主张就工程量双方没有约定而要按实际工程量结算是没有依据的，但是亩数的变更是可以按实际结算的。2.原告要求被告支付工程款的理由是工程量高于约定价格，被告博建工程公司与南雁镇政府签订合同时约定的是预算价，最后价格要以实际被告与原告约定的价格来计算。根据被告博建工程公司与政府的合同，其约定的施工范围、工程内容是多于原告与被告之间协议约定的，被告与政府结算的费用不仅包括工程方面的费用，还包括其他很多开支。3.《工程施工承包协议书》第一条约定称要按图纸施工。而图纸对施工范围和项目，尺寸标准都是具体标注的，在签订合同时工程量是相当明确的，原告仍愿意以约定价格来进行施工是双方的意思一致，应当按约定价履行。4.原告的诉讼标的额没有具体计算依据，不准确。5.二被告已经按《工程施工承包协议书》约定价格将工程款支付给原告了，且支付的亩数已经多于实际施工的亩数。综上，原告的诉讼请求是缺乏事实和法律依据的。

被告***在在本院指定的举证期限内提供并出示如下证据：1.工程施工承包协议书，证明双方约定按图纸施工、按国家规范操作，承包方式为包工包料一切工程，双方约定承包价格为每亩地13500元，承包范围内的道路等由被告施工，管理费、税收及其他费用由被告承担；2.耕地开垦协议书，证明被告与发包单位的价格约定、结算方式、风险承担、工程项目等情况，有别于原、被告双方的约定；3、工程招标文件、村委会证明，证明涉及工程款相关费用由被告承担；4、施工图纸，证明施工标准，该图纸没有经过任何变更；5、案外人耕地开垦承包合同书，证明案外人承包的价格与本案承包的价格不相上下；6、收条、原告提供的工程款表，证明原、被告双方合同已经履行完毕，被告已经以亩为单位支付工程款且多付工程款1.19亩。

被告博建工程公司未作答辩，亦未在本院指定的举证期限内提交证据。

根据原告申请，本院依职权调取以下证据：1.工程中标通知书；2.工程造价咨询报告书；3.结算审核报告、结算审核通知书、工程结算审计清单、工程量汇总表。

经庭审质证，被告***对原告提交的证据1、3、4均无异议，本院予以认定。对证据2被告***认为是复印件，对其真实性有异议，但该份证据中的工程结算审计清单、直坑项目招标面积及造价结算文件中的内容与本院依职权调取的证据内容一致，故本院予以确认；平阳县人民政府县长办公会议纪要第30号文件，系政府公开的文件，属于公文书证，其真实性可以确认，故本院予以采纳。被告***对证据5的三性均有异议，认为该材料为原告单方的意见陈述，不应作为证据。本院认为，该工程计算表系原告为说明自己诉请金额而详列的计算依据与标准，不宜作为证据予以认定。

原告对被告***提交的证据1、3、6的真实性均无异议，本院予以确认。原告对被告***提交的证据2、5的真实性无异议，但关联性存在异议。本院认为证据2耕地开垦协议书系被告与政府之间签订的工程承包协议，直接涉及本案工程内容，故本院予以采纳；而证据5系案外人的承包协议，且非本案相关工程故其关联性不足，本院不予采纳。原告对被告***提交的证据4的真实性无异议，对其关联性存在异议，认为该图纸并非实际施工图纸，但原告未能就该主张提供证据予以支持，故本院对该图纸予以采纳。

对本院依职权调取的三份证据，原告对其三性均无异议；被告对其真实性无异议，但关联性存在异议。本院认为，该三份证据，来源合法，内容真实，与本案有直接联系，故本院予以采纳。

结合上述认定的证据及原、被告的陈述，本院认定本案的事实如下：2012年5月2日，南雁镇人民政府作为发包方与作为承包方的被告博建工程公司签订《委托耕地开垦协议书》，约定将南雁镇前山村直坑土地开发项目由博建工程公司承包建设，工程总价款3605290元，最后决算以验收实测面积、实测工程量为准。2013年2月6日，平阳县南雁镇前山村周岙阁土地复垦项目部（甲方，被告***系项目负责人）与作为承包人（乙方）的原告***签订《承包协议书》，约定：“经甲乙双方协商同意，承包开荒复垦工地一片，面积按实际测量验收为准。工程地址：平阳县南雁镇前山村周岙阁土地复垦项目，经甲乙双方协商同意达成如下条款：1、乙方需按图纸施工，按国家规范操作。2、承包方式：甲方以包工包料方式承包给乙方，包括供排水措施、做坎、水泥压顶等一切工程（注：甲方需完成农基道路给乙方，乙方不负责道路施工），工程以验收为标准，如有质量问题一切费用由乙方负责，施工人员由乙方安排。3、承包价格经甲乙双方商议甲方每亩土地以13500元（壹万叁仟伍佰元）承包给乙方；其中管理费、国家税金和验收其他费用开支由甲方负责。4、付款方式……”该《承包协议书》尾部甲方落款处为被告***和案外人王德昆的签名，尾部乙方落款处为原告***的签名。本案所涉工程竣工验收合格后（验收认定面积为150.81亩），2014年5月14日经审计结算，工程款总额为4544160元（其中合同约定工程总价款3605290元，新增938870元）。2013年12月2日发布的平阳县人民政府第30号县长办公会议纪要中载明：“按实际发生的工程量，依据招投标时的单价，进行竣工结算。”后被告以13500元／亩的价格依据验收认定的面积（152亩）向原告支付的工程款2052000元。

本院认为：本案争议焦点在于（一）《承包协议书》中双方约定的13500元／亩的价格系固定价格还是预估价格；（二）原告诉请计算的金额依据是否充分合理。

（一）首先，原告与被告***对《承包协议书》约定的书面内容均无异议。但原告认为约定的13500元／亩的价格系协议的预估价格，应当以实际结算的工程量为准。本院认为，《承包协议书》中载明“乙方需按图纸施工”、“甲方以包工包料方式承包给乙方”等字句。同时，该协议并未详细对具体的各个工程分项目作出工程价款或单价的约定。因此对双方约定的13500元／亩应理解为系总合的、固定的承包价格。虽然原告在庭审中提出被告提供图纸并非实际施工图纸，但原告未能提供另有施工图纸的证据，本院在依职权调查取证过程中亦无法调取到本案涉案工程的实际施工图纸，对此原告亦应承担举证不利的责任。

（二）从原告与被告签订的《承包协议书》以及南雁镇人民政府与被告博建工程公司签订《委托耕地开垦协议书》可以看出，被告博建工程公司所承包的工程施工内容明显多于原告所承包的工程施工内容。原告亦未能提供证据证明其具体的施工工程项目内容中的工程量增加的具体数额。在不能明确具体工程项目所变化的内容及数额的情况下，原告仅依据南雁镇人民政府与被告博建工程公司约定的工程款的数额与原、被告双方约定的13500元／亩的价格之间的比例，要求被告支付增加工程款，显然没有依据。

综上，原告确认被告已经以约定的13500元／亩价格依据验收认定的面积（152亩）向原告支付了工程款，故应视为已经履行了合同约定义务。原告要求被告另再支付原告建设工程款499202元及利息，依据不足，本院不予支持。被告博建工程公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法按缺席处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款、第二百七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8788元，减半收取4394元，由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级法院（上诉受理费8788元，至迟应在受理上诉通知书送达之日起七日内预交到温州市中级人民法院，或电汇至温州市财政局非税收入结算户，开户行农行温州市分行，帐号：192999010400031950013，逾期不交按自动撤回上诉处理）。

本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。

代理审判员　　林廷耀

二〇一五年七月二十一日

代书　记员　　蔡蓓蓓