商丘市恒通路桥发展有限公司、某某县交通运输局民间借贷纠纷民事二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫14民终6341号 上诉人(原审被告、反诉原告)：商丘市恒通路桥发展有限公司，住所地：河南省**县产业集聚区 委托诉讼代理人：***，河南木兰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，1971年7月21日出生，汉族，住河南省**县，系该单位职工。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：**县交通运输局，住所地：河南省**县城关镇 法定代表人：**，该局局长。 委托诉讼代理人：***，河南卓衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1965年3月5日出生，汉族，住河南省**县，系**交通局调研员。 上诉人商丘市恒通路桥发展有限公司（下称恒通公司）因与被上诉人**县交通运输局（下称**交通局）民间借贷纠纷一案，不服河南省**县人民法院（2021）豫1425民初4519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒通公司上诉请求：1.求依法撤销**县人民法院作出的（2021）豫1425民初4519号民事判决，改判为支持恒通公司的反诉请求，驳回**交通局的诉讼请求；2.本案的一切费用由**交通局承担。事实和理由：一审法院证据认定错误、事实认定错误，导致判决错误，应当依法予以撤销。一、一审判决驳回恒通公司的反诉请求是错误的。恒通公司在一审中提交的反诉证据是恒通公司为履行合同而造成的损失共计1102986.29元，该损失系**交通局违约造成，应当由**交通局赔偿。扣除已经施工部分应当支出的费用，具体赔偿金额为：1102986.29×【（工程中标价43157529-实际施工工程量款项1447581）：43157529】=1065990.14元。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益：但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。根据该条法律规定，结合本案事实，合同约定的的标的额为43157529元，而实际施工为1447581元，已经施工部分仅仅占全部工程量的3.35％，如果合同全部履行，按照20％的利润，恒通公司可以获得800多万元的利润，合同没有履行，上述可得利益就属于恒通公司的损失，而恒通公司并未主张可得利益损失，仅仅主张直接的损失，一审判决却不予支持，对恒通公司来说显然是不公平的。恒通公司在一审提交的证据已经尽到了全部的举证责任，一审判决却以证据不足以支持反诉请求为由予以驳回是错误的。二、一审判决恒通公司返还**交通局预付款是错误的。《诚***书》可以看出，恒通公司工程量以外的支出，由恒通公司与**交通局商定通过民事诉讼或由人民调解委员会调解的方式解决，**交通局支付恒通公司200万元工程预付款，恒通公司实际完成工程量系1447581元，则剩余552419元应当赔偿恒通公司的损失，不足的部分由**交通局继续承担赔偿责任，而不应当判决由恒通公司返还**交通局。三、一审判决超出了**交通局的诉讼请求范围，应当依法改判驳回**交通局的诉讼请求。一审中**交通局诉讼请求为返还借款及利息。而一审判决第4页本院认为部分，直接将**交通局的诉讼请求变更为“要求被告返还剩余工程预付款及资金占用期间的利息”，一审判决直接变更**交通局的诉讼请求是错误的，判决内容超出了**交通局的诉讼请求范围。综上，一审法院证据采信错误、事实认定错误，导致判决错误，为此特提起上诉，请求如前，请予以支持为盼。 **交通局辩称，工程预付款需要有合同依据，本案借据没有合同依据，坚持民间借贷关系，不变更诉讼请求。要求维持原判。 **交通局向一审法院起诉请求：1.判令恒通公司支付**交通局借款人民币552419元及利息（利息从欠款之日起至还款之日止按银行贷款同期利率计算）；2、诉讼费用全部由恒通公司承担。 恒通公司提出反诉请求:1.请求判令**交通局赔偿恒通公司因终止合同导致工程量以外的损失1102986.29元;2.本案一切费用由**交通局承担。 一审法院认定事实：2017年2月7日，恒通公司中标了**交通局招标的“国道343**至商丘一级公路改建工程项目（三标段）”，中标造价43157529元，工期630日历天。2017年2月27日，**交通局、恒通公司签订了《国道343**至商丘一级公路改建工程项目第三标段合同协议书》，约定：6.付款按计量付款，每次不少于200万元；10.发包人承诺按合同约定的条件、时间、和方式向承包人支付合同价款；11.承包人应按照监理人指示开工，工期630日历天。2017年11月21日，**交通局向恒通公司支付工程预付款200万元，恒通公司给**交通局出具《借款单》，摘要栏借款原因注明：G343预付款（工程款）。后因土地征迁等原因，致使施工合同终止。恒通公司实际施工工程量价值1447581元，占合同中标造价的3.35％。2020年4月17日，双方就施工合同终止后续问题签署《诚***书》，约定：1.甲方收到乙方提供的原三标由监理签字的工程量的发票后十日内，将工程款（1447581元）打入乙方账户；2.乙方工程量以外的支出，***双方协商通过民事诉讼或由人民调解委员会调解的方式解决；……。2020年5月28日，恒通公司向**交通局出具《2020年5月计量支付报告》（第一期），申请付款额1447581元。2021年8月13日，**交通局提起诉讼，要求恒通公司支付**交通局借款人民币552419元及利息。2021年9月23日，恒通公司提出反诉，要求**交通局赔偿恒通公司因终止合同导致工程量以外的损失1102986.29元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，而不是借款合同纠纷。该施工合同于2020年4月17日终止，且双方就合同终止后续问题进行了协商，应当按照协商意见履行。关于涉案款项的性质问题，《借款单》的金额是200万元，**交通局主张返还的552419元，是预付款减去恒通公司已经施工工程量的差额。**交通局提交的证据不具备民间借贷的基本要素：借款期限、利息、归还时间等内容，又明确注明借款原因：G343预付款（工程款），且双方签订的《国道343**至商丘一级公路改建工程项目第三标段合同协议书》及《国道343**至商丘一级公路改建工程项目招标文件》的相关约定，**交通局有支付工程预付款的义务，涉案款项系工程预付款，而不是民间借贷的借款。合同终止后，根据合同6“付款按计量付款”的约定，恒通公司应当将超过已经完成工程量以外的预付款返还给**交通局，而没有返还应当承担相应的责任。关于**交通局的诉讼请求问题，虽然**交通局提交的证据是《借款单》，根据该款的性质属于预付的工程款，**交通局要求恒通公司支付借款及利息的请求表述不当，应当变更为要求恒通公司返还剩余的工程预付款及资金占用期间的利息。关于**交通局主张的利息问题，由于双方对预付款的还款期限没有约定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，视为不支付利息。关于恒通公司反诉工程量以外的损失问题，由于恒通公司提交的证据既包含已经履行施工合同部分必须支出的费用，又包含因终止合同而停工期间的支出费用，也包含未履行合同部分支出的费用，这些证据不足以支持其反诉请求，应当另行组织证据主张权利，本案对其反诉要求**交通局赔偿因终止合同导致工程量以外损失1102986.29元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、商丘市恒通路桥发展有限公司于判决生效后十日内返还给**县交通运输局G343预付款（工程款）剩余的552419元；二、驳回**县交通运输局的其他诉讼请求；三、驳回商丘市恒通路桥发展有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4662元，已减半收取，反诉费7363元，合计12025元，由商丘市恒通路桥发展有限公司负担。 本院二审期间，**交通局围绕上诉请求提交证据《***》一份，证明工程合同是恒通公司主动要求放弃履行工程合同，**交通局不存在违约。恒通公司质证认为：能够证明本案不是民间借贷关系，而系建设工程合同纠纷。本院经审查认为，该证据与本案无关，不予采信。 本院二审查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷，**交通局按民间借贷纠纷起诉，经二审庭审中向**交通局释明，**交通局坚持双方为民间借贷关系，表示不变更诉讼请求。根据查明的事实，恒通公司虽出具借条，但在借条内容中明确为工程预付款，应视为双方对预付工程款达成了新的合意。且借款发生在施工过程中，用于工程建设，不具备民间借贷资金融通的目的，**交通局主张双方为民间借贷法律关系不能成立。其要求恒通公司偿还借款本息的请求，不予支持。 关于恒通公司反诉请求事项，与本案不是同一法律关系，本院不予审理。 综上所述，恒通公司的上诉请求部分理由成立；一审判决认定事实正确，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河南省**县人民法院（2021）豫1425民初4519号民事判决； 二、驳回**县交通运输局的诉讼请求。 一审案件受理费4662元、二审案件受理费9324.00元，由**县交通运输局负担；一审反诉费7363元由商丘市恒通路桥发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十二月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　***