云南信誉建筑工程有限公司、昆明东海房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云01民终11567号

上诉人（原审被告）：云南信誉建筑工程有限公司，住所：云南省昆明市呈贡区龙城镇龙街社区路**。

法定代表人：李富民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩子恒，云南千和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴春妍，云南千和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：昆明东海房地产开发有限公司，住所：云南省昆明市东川区入城通道口右侧（东海物流中心）。

法定代表人：马世祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杜晓秋，云南上首律师事务所律师。

委托诉讼代理人：舒潇，云南上首律师事务所实习律师。

上诉人云南信誉建筑工程有限公司（以下简称“信誉公司”）因与被上诉人昆明东海房地产开发有限公司（一审判决列为“昆明市东海房地产开发有限公司”有误，已下补正裁定予以更正，以下简称“东海公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市东川区人民法院（2020）云0113民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人信誉公司的委托诉讼代理人韩子恒、吴春妍，被上诉人东海公司的委托诉讼代理人杜晓秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人信誉公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法对本案予以改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、本案一审、二审的诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，双方在项目合作过程中形成由被上诉人代扣代缴税款的交易习惯。交易习惯作为合同默示条款，是指尽管双方当事人未将交易习惯明确写入合同，但双方均予以认可并接受其约束，并且必须符合确定性、关联性、合理性及援引时需有实益，交易习惯作为默示条款是对合同漏洞、法律原则或法律规则等规范不明和不足的填补。本案中上诉人与被上诉人存在长期项目合作关系，2012年7月30日，上诉人与被上诉人签订《东顺.逸景园项目框架合作协议》，被上诉人将该项目发包给上诉人施工。在此前合作过程中，被上诉人对于工程款有过在代扣代缴部分税款后再进行工程款支付的行为，说明虽未在合同中明确但被上诉人用事实行为确认了该交易模式，对税款的代扣代缴行为是上诉人和被上诉人在合作过程中的交易习惯；本案则是出现同样的工程款支付，被上诉人要求不再对税款进行代扣代缴，所以援引该交易习惯与本案争议事实是具有关联性的；对于援引的需有实益而言，本案对于是否援引交易习惯是会对法官对上述标准进行斟酌而作出准予或不予准予适用认定的裁判产生实质影响；上诉人与被上诉人之间的交易习惯是交易主体内部的一种常理和常识，是在平等自愿、诚实信用等民法基本原则相融合的具有合理性的存在。二、原审判决适用法律错误，开具相应数额工程开发票的请求不属于民事审判解决的范围。根据《中华人民共和国发票管理办法》第六章罚则中第三十六条之规定：“……对有前款所列行为之一的单位和个人，由税务机关责令限期改正，没收非法所得，可以并处1万元以下的罚款。有前款所列两种或者两种以上行为的，可以分别处罚”。本案中对于上诉人是否应开具发票及如何开具发票，负有该履行义务的主体应严格遵守税收法律法规的相关规定等事宜，均属于税务机关等管理和监督范畴；一审法院并未判决被上诉人因上诉人未开具发票而造成的损失及违约金，而仅要求上诉人开具发票，这不属于平等主体之间的民事法律关系。如若存在应当开具发票而未开具发票情形的，被上诉人可向税务机关申请解决，由税务机关按照相关规定处理，并非向法院起诉。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉请。二审中，上诉人补充其上诉理由：涉案工程2014年9月25日已整体竣工验收，而被上诉人至2020年的3月30日才起诉要求上诉人开具发票，已经超过诉讼时效，不应得到法院的支持。

被上诉人东海公司答辩称，一、开具等额增值税发票是上诉人的合同义务，同时也是其法定义务。1.双方的合作协议8.2项约定，上诉人应当向被上诉人出具税务发票，被上诉人已经支付工程款63910599.98元，理应由上诉人依法开具等额增值税发票。2.《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”。上诉人收取工程款开具工程款发票是上诉人作为承包方在税法上的法定义务，不容任何推脱。3.代扣代缴并不是双方合同约定内容，也不是什么交易习惯。依据我国《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，诚实信用是民事活动的帝王法则，上诉人必须依据约定开具等额发票。而被上诉人仅因缴农民工有关款项时代扣代缴了一次15万元多元，并不形成交易习惯。二、一审法院适用法律正确。首先，双方签订的合作协议属于平等主体之间签订的合同，双方对开具发票进行了明确约定。其次，双方之间产生了多起民事纠纷，上诉人也将合作协议作为民事合同进行举证主张权利。最后，《发票管理办法》第三十六条规定，开具发票从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但本案开具发票属合同约定内容，合同约定由上诉人“出具发票”给被上诉人，即由上诉人向被上诉人交付税务机关开具的发票，属于民事合同义务范围。显然合同中约定的“出具发票”含义并非是指由税务机关开具发票。上诉人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向被上诉人开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。另外，最高法院的相关案例也持上述观点。上诉人未出具发票行为持续至今，且属法定义务，未过诉讼时效。综上，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。

原审原告东海公司向一审法院起诉请求：1.判决被告信誉公司十日内向原告开具总额为68510599.98元的建筑业增值税发票（如被告不开具该发票则应赔偿原告无法及时清算有关的税款损失）；2.判决被告承担不开发票的违约金100000元；3.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年7月30日，甲方原告东海公司与乙方被告信誉公司签订《东顺﹒逸景园项目框架合作协议》，约定原告将东顺.逸景园小区建筑施工工程发包给被告公司，协议第8.2.③约定“工程正式竣工验收后10日内……按实际产值的85%出具发票给甲方”，8.2.④约定“工程通过并办理完工程竣工验收备案手续，办理完工程结算后30天内支付至工程结算的97%，预留核定工程结算价格的3%作为质量保险金，并出具税务发票给甲方”。该工程项目于2014年9月25日整体竣工验收。后双方因工程款和违约责任诉至昆明市中级人民法院，昆明中院于2017年5月19日作出（2015）昆民一初字194号民事判决，该判决确认原告公司已支付被告公司工程款57493382.72元，代缴税费155940元，判决一、东海公司支付信誉公司未付工程款8854155.88元，二、东海公司支付信誉公司工程保证金2000000元，三、信誉公司支付东海公司违约金1640000元。2019年8月19日，昆明市东川区人民法院出具（2018）云0113执1194号《结案通知书》，确认执行到位13017217.26元，余款双方当事人已达成执行和解，（2015）昆民一初字194号民事判决全部执行完毕，已结案。另查明，原告东海公司已为被告信誉公司代缴工程款4600000元的税并已开具发票，税费155940元，被告信誉公司未缴税工程款为（57493382.72元+13017217.26元-4600000元-2000000元保证金）=63910599.98元。

一审法院认为，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”因此，本案被告作为收款方向原告开具发票是其法定义务。同时，依照双方签订的《东顺﹒逸景园项目框架合作协议》8.2.③和8.2.④的约定，被告也有向原告开具发票的合同义务。根据本案查明的事实，所涉案件工程款尾款已经人民法院执行完毕，全部工程款已由原告支付给被告，故被告应当向原告开具未开发票的工程款63910599.98元的发票。对于原告诉讼请求“如被告公司不开具该发票则应赔偿原告无法及时清算有关的税款损失”，该请求属于本案后续事项，不确定发生，也不能确定具体的金额，一审法院不在本案中处理。因被告开具发票系法定义务，不适用诉讼时效规则，被告提出的诉讼时效抗辩不能成立。对于原告主张的违约金，因双方对未开具发票需支付违约金并无约定，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、由被告云南信誉建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告昆明东海房地产开发有限公司开具金额为63910599.98元的建筑业增值税发票；二、驳回原告昆明东海房地产开发有限公司的其他诉讼请求。”

二审中，双方当事人均无新的证据提交。二审认定事实与一审判决认定事实相一致。

本院认为，本案争议焦点是：1.上诉人向被上诉人开具金额为63910599.98元的建筑业增值税发票是否属于人民法院的受案范围？2.本案的诉讼时效是否已过？

关于上诉人向被上诉人开具金额为63910599.98元的建筑业增值税发票是否属于人民法院的受案范围的问题。本院认为，收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也都是发包方的合同权利，因此一审法院作出本案符合民事诉讼的受案范围的认定，以及判决由上诉人在已收取工程款63910599.98元的基础上，向被上诉人开具该数额建筑业增值税发票正确，本院予以维持。上诉人主张双方之间形成了由被上诉人代扣代缴税款的交易习惯，其仅能证实另案生效判决中曾有过由被上诉人代扣代缴155940元的事实，不足以证实双方由此形成了税务代扣代缴义务的交易习惯，因此，上诉人的该项上诉主张不能成立。关于本案的诉讼时效是否已过的问题。因上诉人向被上诉人开具发票系其应尽之法定义务，且其未开具发票的行为一直持续存在，因此本案的诉讼时效未经过，上诉人主张本案诉讼时效已过不能成立，本院不予支持。另外，一审法院对其余事项的认定及处理，双方当事人均未提出上诉，本院对此予以维持。

综上所述，上诉人信誉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1150元，由云南信誉建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审判长　　杨章亮

审判员　　金　馨

审判员　　邓林春

二〇二〇年十二月十四日

法官助理龙俊秀

书记员杨雅婷