漳州招商房地产有限公司、厦门日欣景观工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽06民终1384号

上诉人（原审被告）：漳州招商房地产有限公司，住所地福建省漳州招商局经济技术开发区南炮台卡达凯斯D区南海一路，统一社会信用代码91350681705312944M。

法定代表人：刘伟，董事长。

委托诉讼代理人：林巧财，福建天衡联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张惺艺，福建天衡联合律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）厦门日欣景观工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金山街道后坑前社151号，统一社会信用代码91350206155228544D。

法定代表人：卢明清，执行董事兼总经理。

原审被告：漳州招商局经济技术开发区规划建设局，住所地福建省漳州招商局经济技术开发区招商大道59号，统一社会信用代码11350600595994576X。

负责人：金彦云，局长。

委托诉讼代理人：杨晓玲，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦文华，北京盈科（厦门）律师事务所实习律师。

上诉人漳州招商房地产有限公司（以下简称招商公司）因与被上诉人厦门日欣景观工程有限公司（以下简称日欣公司）、原审被告漳州招商局经济技术开发区规划建设局（以下简称开发区规划建设局）建设工程合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2017）闽0681民初3787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

招商公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：

一、原审判决对合同解释存在错误，进而导致适用法律错误，依法应予以更正。被上诉人诉请支付的款项尚未具备支付的条件，被上诉人的诉讼请求依法应予以驳回。从被上诉人提起本案的起诉及其所列的诉讼主体、诉讼请求的调整，即可直观地体现，被上诉人知悉涉讼项目为代建项目。在上诉人与被上诉人所签订的《建设工程施工合同》中明确已约定，资金来源为财政拨款。即上诉人向被上诉人支付款项的大前提为原审被告向上诉人支付了相应的款项；否则，上诉人即可依约暂停支付相应的款项。在合同实际履行过程当中，上诉人亦是遵循前述约定及时足额向被上诉人合计支付了3378212.80元，即合同约定的被上诉人退场后的支付比例即合同价款3974368元的85%。也就是说，被上诉人诉请支付的工程款当中包括10%的进度款和5%的质保金和2519832元的工程量变更签证。而前述款项支付的进一步条件各不一致，尤其是2519832元的工程量变更签证是否应付及应付金额均尚未确定：

（一）其中10%的进度款计397436.8元的支付条件：被上诉人与上诉人完成结算且被上诉人按照合同及档案管理部门要求移交了档案资料、向上诉人提供工程结算价款的全额发票后，上诉人始得支付该款项。就该部分款项的支付条件，被上诉人尚未依法提供相应的证据证明付款条件已具备，故上诉人依法有权暂停支付该款项。

（二）其中5%的质保金计198718.4元的支付条件：被上诉人在工程保修期间充分履行了保修责任后由上诉人分期支付保修金，全部工程竣工验收合格后2年内支付完，不计利息。就该部分款项的支付条件，被上诉人尚未依法提供相应的证据证明付款条件已具备，故上诉人依法有权暂停支付该款项。

（三）2519832元的工程量变更签证是否应付或应付金额尚未确定：根据上诉人、被上诉人与第三方于2016年9月28日签署的《竣工结算汇总表》及被上诉人于2016年9月30日出具的《单项合同结算确认函》均确认：上诉人同意调整部分的金额的结算为初审结算，若该款项需财政审核的，被上诉人同意按财政审核确认的结果为最终结算成果。也就是说，根据前述该工程量变量签证所增加工程款项最终是否被财政审核所确认尚不确定，或是虽被财政审核通过但金额被调整。据此，被上诉人诉请上诉人支付该款项于法无据。

二、上诉人与原审被告之间存在的委托合同关系，是上诉人与被上诉人之间建立建设工程施工合同关系的前提，即上诉人应向被上诉人支付的款项来源于原审被告。2011年年初，上诉人与原审被告签订《漳州招商局经济技术开发区南炮台公园改造项目之委托代建合同》（下称”代建合同”）。从前述上诉人与原审被告签订的代建合同，无论是从合同的文义解释，或是从合同权利义务的关系分析，均可很直观地体现，上诉人与原审被告之间存在的委托合同关系；在该合同关系当中，原审被告是委托人，上诉人是受托人，委托标的是南炮台公园改造等，委托款项来源为原审被告拨款。正是基于前述代建合同关系，上诉人始得依据合同约定，将涉讼项目通过招标方式发包由被上诉人施工建设，且双方在建设工程施工合同当中明确约定，涉讼项目的资金来源为财政拨款，并以之作为付款上诉人支付工程款项的先决条件。

三、退一步讲，即便法院认为上诉人应先行支付涉讼相关款项，那么上诉人因其不承担逾期付款之情形，故依法不应承担相应的逾期付款利息。如前所析，涉讼项目的建设工程施工合同明确约定工程资金来源为财政拨款，工程支付的前提条件为上诉人收到开发区拨付的代建款后一周内向被上诉人支付。同时，鉴于被上诉人诉请支付金额的由三部分构成，且每个部分的具体条件亦不具备。故即便法院认为上诉人应先行支付涉讼相关款项，在前述合同约定的付款条件均未具备的前提下，上诉人即不存在付款义务，更不构成逾期付款，据此，上诉人依法依约无须承担逾期付款利息。

日欣公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

开发区规划建设局述称，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：

一、上诉人与被上诉人双方之间存在建设工程合同关系，跟上诉人与原审被告之间存在的委托代建合同关系，系完全不同的法律关系。上诉人才是本案《建设工程施工合同》的合同当事人，原审被告与被上诉人不存在合同关系，被上诉人亦在原审中选定上诉人作为合同相对人主张权利。基于连带责任应当依照约定或者法定进行设定的原则，原审法院判决原审被告无需对本案工程款支付承担连带责任是完全正确的，依法应当予以维持。

二、涉案《建设工程施工合同》明确约定由上诉人向被上诉人支付工程款，被上诉人已经收到的工程款也是由上诉人支付，原审被告对被上诉人不负有支付工程款的义务，该合同对原审被告也不具有任何约束力。因建设工程施工合同关系与委托代建关系属于完全不同且相互之间独立存在的关系，故上诉人主张其支付款项的大前提为原审被告向上诉人支付相应款项是错误的，缺乏依据。

三、委托代建制度完全不同于”民事委托代理关系”，代建单位是以建设单位的身份将工程发包，履行工程管理以及对承包人的付款义务。上诉人主张其与原审被告存在委托合同关系是错误的，混淆了建设工程委托代建制度与一般委托合同之间的差别。

其一，委托代建制度与《中华人民共和国合同法》规定的委托合同有重大差别，不应当将本该由代建单位履行的付款义务转由业主单位承担。国家推行代建制度的目的是使代建单位以建设单位的身份，全权负责和承担工程的组织管理，并履行向承包人支付工程款的义务。因此，在本案中，原审被告并非委托人，而上诉人也并非代理人，而是形成上诉人与被上诉人双方之间的建设工程合同关系，以及上诉人与原审被告之间存在的委托代建合同关系，两个法律关系之间是独立的，不存在任何的关联性。

其二，鉴于建设工程相关建设管理制度的特殊性，委托代建合同关系与建设工程合同关系显然属于完全不同的法律关系，如果由与被上诉人没有任何合同关系的原审被告向被上诉人支付工程款，既违反了”合同相对性”的基本原则，也违背了国家建立建设工程代建制度的立法精神。

日欣公司向一审法院起诉请求：判令招商公司、开发区规划建设局支付工程款3115987.20元及利息（自2016年12月14日起至实际付款之日止，按银行同期同类贷款利率计算）。一审诉讼中，日欣公司变更诉讼请求为：1.判令招商公司支付工程款3115987.20元及利息（自2016年12月14日起至实际付款之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；2.判令开发区规划建设局对上述债务承担连带责任。

一审法院认定事实：2011年，开发区规划建设局与招商公司签订一份《漳州招商局经济技术开发区南炮台公园改造项目之委托代建合同》（漳招管建[2011]第012号SG，下称”代建合同”），约定开发区规划建设局委托招商公司代建址于漳州招商局经济技术开发区二区南炮台公园改造项目；委托范围为完成代建项目的规划、设计、招标、施工、监理、竣工验收及移交使用等全过程的全部工作，涉及委托人作为政府规划主管部门的行政职权和职责的工作除外；委托人按每月实际完成的工程量以月进度款的形式支付给代建人；代建工程款暂定金额为3974368元（实际金额以经审核的结算金额为准）；代建项目的各部分工程竣工后，代建人应将工程竣工结算资料报委托人备案；代建项目建成后，项目的所有权归委托人所有，由代建人向委托人办理移交手续等内容。合同签订后，招商公司就代建工程进行招标。2011年7月26日，招商公司向日欣公司发出一份《中标通知书》。

2011年8月3日，招商公司与日欣公司签订一份《建设工程施工合同》，约定发包人招商公司将址于漳州招商局经济技术开发区二区的招商·卡达凯斯展示区红线外景观工程发包给承包人日欣公司施工；工程规模及特征为37000㎡公园改造，资金来源为财政拨款；承包方式为大包干，工程造价一次性包死；开工日期为2011年8月5日，竣工日期为2011年9月3日，合同工期总日历天数为30天；合同价款为3974368元（不包括专用条款第14、15、16条所列属于承包范围内的工程价款）；通用条款第38.6条约定，合同价款确定方式为固定总价方式，在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变，除按本合同约定办理的工程变更或按本合同约定办理的有效现场签证外，结算时一律不予调整；通用条款第40条”工程款（进度款）支付”约定，招商公司在收到开发区拨付的代建款后一周内支付给日欣公司；第40.2款约定，工程达到初验条件，进度款支付至合同金额的80%；第40.3款约定，工程竣工验收合格，且达到公园管理方的要求并由日欣公司负责移交成功，按招商公司方要求按时退场后30日内，招商公司支付至合同价款的85%…在双方完成结算且日欣公司按照合同及档案管理部门要求移交了档案资料、向招商公司提供工程结算价款的全额发票后，招商公司支付至结算工程总价的95%；第40.4款约定，其余5%结算工程总价作为工程保修金，日欣公司在工程保修期间充分履行保修责任后，由招商公司分期支付保修金，全部工程竣工验收合格2年后支付完，不计利息；第40.5款约定，双方如需要改变上述条款中约定的付款时间及工程款数额，则另行在专用条款中进行约定；第40.8款约定，对因设计变更而引起的增加工程及按合同约定办理的有效现场签证，实际按月审结，但追加合同价款应在工程竣工结算完成后再行支付。通用条款第49条”质量保修”项下49.1款约定，双方办理交接证书之日为质量保修期起算日。专用条款第19条”工程款（进度款）支付”约定，招商公司向日欣公司支付工程款的数额和时间”见通用条款第40.1款”；第25条”竣工结算”约定，招商公司在项目竣工验收合格并收到日欣公司提交完整的工程结算资料后的90天内进行核实，给予确认或提出修改意见。合同签订后，日欣公司于2011年8月5日开工，于2012年8月22日竣工，于2012年9月12日验收合格，于2014年11月12年移交物管单位漳州招商局物业服务有限公司，于2016年12月14日向招商公司移交讼争工程档案材料。开发区规划建设局已付招商公司工程款3378212.80元，招商公司已付日欣公司工程款3378212.80元。庭审中，日欣公司与招商公司共同确认最后一笔工程款支付时间为2012年。

另查明，2016年9月28日，日欣公司、招商公司以及监理单位在《竣工结算汇总表》上共同盖章确认：讼争工程竣工结算金额为6494200元。同月30日，日欣公司向招商公司发出一份《单项合同结算确认函》，载明”卡达凯斯一期公寓（展示区）红线外景观工程合同，合同总金额为3974368元，在该合同结算中，我司同意贵司该合同调整增加金额为2519832元，合同结算总金额为6494200元…我司充分理解贵公司本次结算为初审预结，如贵公司上级单位需进行复审复核（或财政审核），我司将积极配合复审，并同意按我司与贵司上级单位（贵司上级单位所委托的第三方咨询公司或财政审核）审核确认的结果为最终结算成果”等内容。

一审法院认为，该案争议焦点为：一、本案工程款给付责任主体问题；二、本案工程质量保证金是否超过诉讼时效问题；三、本案讼争工程价款金额问题；四、本案讼争工程价款支付条件是否成就问题。对此，该院予以分析认定如下：

一、关于工程款给付责任主体问题。该院认为，招商公司以自己的名义与日欣公司订立的《建设工程施工合同》，双方之间存在建设工程合同法律关系。而招商公司与开发区规划建设局存在委托代建合同法律关系，与本案系不同的法律关系。招商公司作为本案建设工程施工合同的相对人，日欣公司在其代理意见中亦选定招商公司作为相对人主张权利，招商公司是本案工程款的给付责任主体。开发区规划建设局不是本案建设工程施工合同的相对人，日欣公司要求其承担连带责任，缺乏法律依据，其该主张不能成立。

二、关于讼争工程质量保证金是否超过诉讼时效问题。该院认为，虽然讼争工程早在2012年9月12日验收合格，但工程款于2016年9月28日方进行结算，故招商公司关于本案工程质量保证金超过诉讼时效的抗辩，与事实不符，不予采纳。

三、关于讼争工程价款如何认定问题。该院认为，虽然《建设工程施工合同》约定合同价款采用包干价，但合同还约定”按本合同约定办理的工程变更或按本合同约定办理的有效现场签证除外”；招商公司作为合同发包人，与讼争工程的监理单位，在2016年9月28日的《竣工结算汇总表》中对工程变更增加的工程量均盖章确认，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，可以认定日欣公司按合同约定和招商公司变更设计要求进行施工，该工程业经验收合格并已交付使用，日欣公司已依约完成合同义务。关于《竣工结算汇总表》和《单项合同结算确认函》能否作为涉案工程的结算依据问题，根据前述司法解释第二十条”当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，本案《建设工程施工合同》第25条”竣工结算”约定，招商公司在项目竣工验收合格并收到日欣公司提交完整的工程结算资料后的90天内进行核实，给予确认或提出修改意见。本案工程竣工验收合格时间为2012年9月12日，双方于2016年9月28日在监理单位的参与下进行结算；截止到一审判决作出之日，距双方结算已逾一年时间，远远超过合同约定的答复期限，招商公司也未能提供相关反驳证据，应承担举证不能的法律后果。该院按《竣工结算汇总表》和《单项合同结算确认函》确认的金额认定涉案工程总价款为6494200元。

四、关于本案讼争工程价款支付条件是否成就问题。该院认为，合同法第二百七十九条规定的”建设工程竣工后…验收合格的，发包人应当按照约定支付价款”，本案《建设工程施工合同》第40.3款约定，工程结算款总价95%的付款条件即”双方完成结算且按要求移交档案资料、开具全额发票”。根据前述焦点分析，双方已完成讼争工程价款的结算，相关档案资料也已按要求移交；因发票的开具交付义务属于合同从给付义务，而付款义务属于合同主给付义务，不属于同时履行抗辩权中应当同时履行义务；庭审中，日欣公司主张其开具给招商公司的发票中，尚有一百万元未付款，招商公司对日欣公司该主张既未提出异议也未提交反驳证据，故招商公司以日欣公司未开具交付全额发票为由主张付款条件尚未成就的抗辩意见，缺乏法律和事实依据，不能成立。综上分析，本案讼争工程价款支付条件已成就，招商公司应承担相应的付款义务。

综上所述，该院认为，日欣公司与招商公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律法规强制性规定，依法有效。日欣公司按合同约定和招商公司变更设计要求进行施工，该工程业经验收合格并交付使用，日欣公司已依约完成合同义务，招商公司应承担付款责任。根据合同法第一百三十六条的规定，日欣公司应根据交易金额向招商公司开具相应金额的发票。招商公司逾期付款，构成违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。日欣公司要求自移交档案材料之日（2016年12月14日），合法有据，应予支持；关于逾期付款利息计算标准，该院根据前述司法解释第十七条的规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、漳州招商房地产有限公司应于判决生效之日起十日内支付厦门日欣景观工程有限公司工程款3115987.20元及逾期付款利息（自2016年12月14日起至判决指定偿还期间止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；厦门日欣景观工程有限公司应于收到前述工程款时开具相应金额的发票给漳州招商房地产有限公司）。二、驳回厦门日欣景观工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费32208元，由漳州招商房地产有限公司负担。

二审中，各方均未提供新证据，对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

本案二审争议的焦点：一、涉案工程价款的金额是多少；二、工程价款的支付条件是否成就；三、逾期付款利息应否承担。对此，本院分析认定如下：

一、关于涉案工程价款的金额的问题

本院认为，上诉人、被上诉人及监理单位共同盖单确认的《竣工结算汇总表》记载的工程价款6494200元应予确认。上诉人认为涉案工程价款应以上级财政审核确认为准的理由不能成立。首先，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》虽然记载资金来源是财政拨款，但这只能说明款项的最终来源是财政拨款，与工程价款需经财政审核是两种不同的法律属性。双方并未在《建设工程施工合同》里约定以财政审核或审计结论作为工程价款的结算依据。《建设工程施工合同》通用条款48.4约定：按建设部和工程所在地有关造价管理规定工程造价需报造价管理机构审核的，在甲方乙方对结算资料确认后14天内送造价管理机构审核。及被上诉人出具给上诉人的《单项合同结算确认函》里载明”我司充分理解贵公司本次结算为初审预结，如贵公司上级单位需进行复审复核（或财政审核），我司将积极配合复审，并同意按我司与贵司上级单位（贵司上级单位所委托的第三方咨询公司或财政审核）审核确认的结果为最终结算成果”，使用的语言均为假设性的语言，是以有关部门有要求审核为前提条件，但上诉人并未提供这方面的证据。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》规定，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据，因此，在双方没有明确约定以审计结论作为工程价款结算依据的情况下，上诉人、被上诉人盖单确认的《竣工结算汇总表》记载的工程价款体现了双方的合意，可以作为工程价款的结算依据。其次，上诉人也没有提供充分的证据证明其有在合同约定的时间内有向有关部门提交要求对其与被上诉人确认的工程造价进行审核的证据，不管是前述通用条款48.4约定的14天，还是专用条款25条约定的90天，上诉人均没有证据证明其有在上述时间提交或进行审核，而其主张将有关审核材料提交给原审被告下辖的成本管理中心的曾凡超，已经原审被告明确否认无该机构无该人员，故上诉人对其主张没有证据证明，应由其承担举证不利的后果。

二、关于工程价款的支付条件是否成就的问题

首先，上诉人与被上诉人虽然在《建设工程施工合同》通用条款40条里有约定甲方（指上诉人）在收到代建款后一周内支付，但从该条款里并不能推定出上诉人没有收到原审被告的代建款就可以不向被上诉人支付工程款的结论。因为上诉人与被上诉人之间的建设工程合同关系，跟上诉人与原审被告之间的委托代建合同关系，系不同的法律关系。上诉人才是涉案工程的合同签订主体、工程接受主体，也是工程价款的支付主体，原审被告与被上诉人不存在合同关系。故上诉人与原审被告的关系、工程价款是否结算、支付等不影响被上诉人向上诉人主张尚欠工程款，即使原审被告没有向上诉人支付代建款，上诉人也应按其与被上诉人签订的《建设工程施工合同》的约定向被上诉人支付工程欠款。其次，上诉人主张10%进度款支付条件尚未成就的问题，本院认为，根据《建设工程施工合同》通用条款40.3约定，双方完成结算且乙方按要求移交档案资料、向甲方开具全额发票后，甲方支付至结算工程总价的95%。因上诉人与被上诉人已完成讼争工程价款的结算，相关档案资料也已按要求移交，而开具发票属于合同的从给付义务，不能对抗支付工程款的合同主给付义务，而且原审在判决上诉人支付工程款的同时也责令被上诉人开具相应的发票，故上诉人关于10%进度款支付条件尚未成就的主张不能成立。再次，上诉人主张5%质保金支付条件尚未成就的问题，本院认为，根据《建设工程施工合同》通用条款40.4约定，质保金在全部工程竣工验收合格2年后支付完，不计算利息。而涉案工程已于2012年9月12日验收合格，故上诉人关于5%质保金支付条件尚未成就的主张不能成立，因上诉人与被上诉人迟至2016年9月28日方进行结算，故被上诉人于2017年6月26日主张质保金并未超过法律规定的诉讼时效。最后，上诉人主张2519832元工程量变更的数额尚未经财政审核确定，不能作为支付依据的问题，本院认为，上述2519832元工程量变更的数额已包含在上诉人、被上诉人及监理单位共同盖单确认的《竣工结算汇总表》记载的工程价款6494200元里，而关于该工程款是否需以财政审核作为结算依据时，本院已在争议焦点一进行了分析，故上诉人关于2519832元工程量变更的数额尚未经财政审核确定，不能作为支付依据的主张不能成立。

三、关于逾期付款利息应否承担的问题

本院认为，根据《建设工程施工合同》通用条款40.3和40.4关于工程款支付的约定，并结合本院上述两个争议焦点的分析，被上诉人已于2016年12月14日向上诉人移交了涉案工程的档案材料，上诉人即应向被上诉人支付工程结算总价的95%及5%的质保金，现上诉人未予支付，应承担相应的付款责任并支付逾期付款利息，被上诉人的该主张合法有据，应予支持，上诉人关于不承担逾期付款利息的主张不能成立。

综上所述，招商公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32208元，由漳州招商房地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　林良志

审 判 员　杨小红

审 判 员　郭兰君

二〇一八年七月十七日

法官助理　谢建才

书 记 员　薛怡婷