***、厦门政林市政绿化工程有限公司物权保护纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民事判决书

（2018）闽02民终3669号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年7月23日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。

委托诉讼代理人：孟庆祥(***妻子)，住福建省厦门市集美区。

委托诉讼代理人：***，福建尚圭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：厦门政林市政绿化工程有限公司，住福建省厦门市湖里区嘉园路82号之35A区。

法定代表人：方碧南，总经理。

被上诉人（原审被告）：厦门市集美东海湾建设发展有限公司，住所地福建省厦门市集美区石鼓路132号六楼。

法定代表人：**在，总经理。

委托诉讼代理人：**，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：厦门市集美区人民政府集美街道办事处，住所地福建省厦门市集美区石鼓路82号。

负责人：***，主任。

委托诉讼代理人：**，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人厦门政林市政绿化工程有限公司（下称政林公司）、厦门市集美东海湾建设发展有限公司（下称东海湾公司）、厦门市集美区人民政府集美街道办事处（下称集美街道办事处）物权保护纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审全部诉讼请求。事实与理由：一、根据***与政林公司签订《协议书》的约定，政林公司应当承担相应的修复及赔偿责任。《协议书》第一条约定，政林公司负责维修好财经学院5号楼602室屋面的漏水，每次在维修好后的3年内，如果***屋面及室内再出现渗水，则政林公司需将***屋面及室内修好，还需向***支付赔偿金2万元等。政林公司在2015年10月份对***的房屋进行了简单修复，但是此后每逢雨水天气，***的房屋仍然会出现屋面及室内渗水的情况，此情况发生在合同约定的三年期内，根据双方《协议书》的约定，政林公司应当承担相应的修复及赔偿责任。

二、***已经依法证明了权利受到妨害的基本事实，即通过照片、视频、录音、短信等证据证实了讼争房屋屋面及室内均有渗水情况发生，已经足以证明***的权利受到妨害。但是一审判决书却认定***证据不足不予支持，加重了***的举证责任，有失公平。

三、由于政林公司对***的房屋屋顶进行美化市政改造工程施工才导致了屋面及室内漏水的后果，该工程的承包人是东海湾公司，发包人是集美街道办事处，因此根据相关法律的规定，东海湾公司、和集美街道办事处应对政林公司的责任承担连带责任。

东海湾公司、集美街道办事处共同答辩称，1、一审中***已明确本案法律关系是侵权之诉，***应当承担举证责任，但***未能举证证明房屋漏水与东海湾公司、集美街道办事处存在直接的因果关系应承担举证不能的法律后果。2、讼争协议书第4点第4条是保密条款，一审中***申请的证人出庭已经言明在诉讼之前就已经告知第三方，故该协议已经失效，不能作为赔偿的依据。3、东海湾公司、集美街道办事处不是实际的施工方，集美街道办只是依据上诉人的信访居中调解，东海公司是代建公司，才参与到本案的调解工作，不应对本案中***的诉求承担责任。

政林公司未到庭，亦未提交答辩意见。

***向一审法院提起诉讼，请求判令：1.政林公司立即修复厦门市集美区集岑路1号5号楼602室房屋屋面达到合格标准，并承担自房屋修复合格之日起5年的质量保证责任；2.政林公司向***支付赔偿金40000元；3.政林公司向***支付租金损失60000元；4.东海湾公司、集美街道办事处共同对上述诉求承担连带责任。

一审法院认定事实：2014年11月17日，政林公司、东海湾公司、集美街道办事处等对财经学院5号楼进行整治改造工程。***签字同意对案涉房屋进行整治改造。2015年2月10日，财经学院5号楼单体建筑对立面整治改造工程经施工单位政林公司、建设单位集美街道办事处、监理单位福建南平九峰建设工程有限公司、设计单位南昌市设计研究员有限公司四方验收合格。

2015年9月9日，***（乙方）与政林公司（甲方）签订《协议书》，协议约定，***5号楼602室屋顶因甲方在施工过程中造成屋面局部发生漏水，渗漏面积约10平方米（乙方认定），经双方友好协议，达成如下共识：1.由甲方负责维修好案涉房屋的屋面漏水，每次在修好后3年内（自然灾害及房屋自然沉降开裂导致的渗水除外），如果乙方屋面及室内再出现渗漏，甲方除将乙方屋面及室内修好后，需向乙方每年每次支付赔偿金2万元整。2.甲方支付乙方室内顶棚及墙壁材料费7000元，人工费8000元，由乙方自行维修，与甲方无关。另甲方支付造成乙方损失房屋租金8个月，每月2500元，共计2万元，以上合计35000元。协议书第4条约定，乙方需对协议书内容保密，否则本协议自动解除返还上述金额。协议书第5条约定，本协议在甲方维修好案涉房屋屋面漏水后，经乙方确认之日起3年内无任何漏水情况，本协议自动解除，甲方对之后的事项概不负责。

2015年9月21日，集美街道办事处向***送达《信访事项处理答复意见书》。

一审法院认为，本案系物权保护纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张权利受到妨害的当事人，应当对权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。***主张政林公司未按照施工规范施工，造成案涉房屋屋面防水层破裂、室内漏水，应对其权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。***提供协议书、房屋照片及视频拟证明。政林公司对协议书真实性无异议，但称协议已经履行，房屋已经修复好，且已验收合格，屋内需要***自行修复，政林公司已经支付补偿款35000元；对***提交的照片及视频三性均不予确认，质证认为不能证明漏水房屋系案涉房屋，即便确为案涉房屋，也无法证明房屋漏水系政林公司造成。本院认为，其一，***与政林公司签订的协议书时间为2015年9月9日，时隔二年多，***主张政林公司没有修复好房屋，反而加剧房屋漏水情况。***向本院申请对案涉房屋及屋顶进行现场勘察，本院于第二次庭审前组织各方到现场勘察，因***拒绝政林公司进入现场勘察，导致现场勘察无法进行，无法确认案涉房屋的现状。***就案涉房屋目前是否受损这一事实举证不足，应承担举证不能的责任。其二，***主张房屋漏水系因政林公司施工导致。政林公司对此不予认可，认为***房屋是1988年建造的，即使有存在漏水，也可能是年久失修导致。本院认为，即便***的房屋存在漏水，仍需要对损害事实与其主张的损害行为存在因果关系进行举证。本院于第一次庭审中明确***应限期提交鉴定申请，对房屋漏水原因进行鉴定，但***未在限期内申请鉴定并在第二次庭审中明确拒绝申请鉴定。综上，本院认为，***主张政林公司未按照施工规范施工，造成案涉房屋屋面防水层破裂、室内漏水等损害后果，要求政林公司立即修复案涉房屋，承担5年质量保证责任，支付赔偿金40000元、租金损失60000元，并要求东海湾公司、集美街道办事处承担连带责任等诉求，证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费2300元，减半收取计1150元，由***负担。

经审理，各方对一审判决查明的事实均无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。

二审中***提交一份鉴定申请书及12组证据：1、***与集美街道办事处负责人（原书记）的短信沟通内容；2、***与集美街道办事处负责人（现书记）的短信沟通内容，证据1-2证明（1）集美街道办事处承认对***侵权事实并交代东海湾公司处理。（2）***房屋受损与三被上诉人均有关系；3、房屋损坏照片；4、房屋受损状况视频，证据3-4证明***房屋受损极为严重；5、屋檐滴水视频，证明由于政林公司施工不当导致天台积水严重，雨停后几天内屋檐仍然滴水；6、卫生间损害对比图，证明房屋受损严重，因得不到及时维修，房屋损害越来越严重；7、天台排水孔堵塞图；8、606室房屋受损图，证据7-8证明因政林公司施工将出水口堵塞，所以整个天台无法排水，漏水极为严重已经渗透墙体；9、施工后屋顶状况视频，证明政林公司施工后存在大量的裸露砖头、水泥、砂浆、垃圾，出水口杂物堆积；10、与集美街道办事处书记的通话录音；11、***房屋卧室被钻漏音频及被钻坏滴水视频；12、与政林公司负责人的短信记录，证据10-12证明政林公司施工钻坏***屋顶，导致屋顶漏雨严重。

东海湾公司、集美街道办事处质证认为，***二审中提交的证据均非新证据，且对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

政林公司、东海湾公司、集美街道办事处于二审中均未提交新证据。

本院认为，***提供了协议、照片、视频、录音、短信等，可初步证明其权利受到侵害，人民法院对其起诉应予立案。但立案审理过程中，仅有初步证据是不够的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。由于***、政林公司签订2015年9月9日的《协议书》之前已有漏水情形，***提供的屋面漏水、房屋损失的照片、视频等，被上诉人质疑是协议签订之前的漏水情况还是政林公司依《协议书》维修后仍存在的漏水问题，而在一审法院组织各方进行现场勘察时，又因***的阻挠而无法实地确认相关情况，一审法院据此认定***称案涉房屋现仍存在屋面漏水等证据不足，并无不妥。此外，即使存在漏水，***还应举证证明该漏水与当初的整治改造工程或政林公司之后的维修存在直接的因果关系，由于***一审中已明确表示拒绝对此申请鉴定，其应对无法证明两者间的因果关系承担举证不能的法律后果。***二审中反悔要求对此进行鉴定，本院不予准许。综上，***上诉认为其房屋屋面漏水，漏水原因系政林公司不规范施工等造成的，均缺乏事实与法律依据，不能成立。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长曾聆

审判员***

审判员章毅

二〇一八年十月三十日

书记员***

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。