浙江枫云景生态环境科技有限公司与厦门市鑫盛海绿化工程有限公司、宝振（厦门）科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

福建省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）闽民终字第273号

上诉人（原审原告）浙江枫云景生态环境科技有限公司（原浙江枫云景电子商务有限公司），住所地浙江省杭州市余杭区文一西路1500号3号楼215室。

法定代表人方苏益，副总经理。

委托代理人赵金岭，福建明鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）厦门市鑫盛海绿化工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区镇海路37号民盛大厦8楼。

法定代表人谢敏，总经理。

委托代理人方秀蓉，女，汉族，1972年11月11日出生，住福建省厦门市思明区，系公司职员。

被上诉人（原审被告）宝振（厦门）科技有限公司，住所地福建省厦门市同安区环东海域美溪道同安工业园15号楼1楼。

法定代表人林颖，总经理。

委托代理人许育辉，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。

委托代理人梁婕，北京炜衡（厦门）律师事务所实习律师。

上诉人浙江枫云景生态环境科技有限公司（以下简称枫云景公司）因与被上诉人厦门市鑫盛海绿化工程有限公司（以下简称鑫盛海公司）、宝振（厦门）科技有限公司（以下简称宝振公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第866号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人枫云景公司的委托代理人赵金岭，被上诉人鑫盛海公司的委托代理人方秀蓉，被上诉人宝振公司的委托代理人许育辉、梁婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：

枫云景公司于2012年6月6日向中华人民共和国国家知识产权局申请“壁式花盆”外观设计专利，并于2012年10月17日授权公告，专利号为：ZL20123022××××.2，该专利简要说明，1.本外观设计产品的名称：壁式花盆。2.本外观设计产品的用途：用于种植盆栽。3.本外观设计的设计要点：在于产品的形状。4.最能表明设计要点的图片或者照片：俯视图。

2013年7月22日，厦门市绿化管理中心对厦门市政府人民会堂、体育中心公厕、厦大医院公厕、海逸大厦地下室入口处、海湾公园公厕等处，的立体绿化工程建设项目进行公开招投标，鑫盛海公司中标，中标价为133.39万元。2013年9月25日，鑫盛海公司与宝振公司签订《产品购销合同》，约定由宝振公司向鑫盛海公司提供7800个墙面花盆，每个单价人民币30元，该合同已履行完毕。该墙面花盆即为本案被控侵权产品，经庭审比对，被控侵权产品设计与枫云景公司ZL20123022××××.2号专利的外观设计存在以下区别：（一）从主视图看，专利图片的正面即梯形面为空白面，没有任何纹理或图案；被控侵权产品的正面，即梯形面正面分布有格栅式凸纹；（二）从俯视图看，专利图片中的隔板上有多组矩形条状透水孔，隔板中心有四个等距排列的内凹孔，靠前位置有两个圆形通孔，隔板靠前边缘呈现平滑线状；被控侵权产品的隔板上只有2个内凹孔，分别排列在隔板靠边缘处，隔板靠前边缘开有四个梯形凹槽。另，专利图片中的注水槽有两个方形溢水口，分布在矩形注水槽两侧，而被控侵权产品沿矩形注水槽横向等距离排列有4个溢水口，且都为圆形，两者区别明显；（三）从仰视图看，专利图片中靠近底部前边缘有两个内凹槽，在槽内有两个矩形溢水口。而被控侵权产品底部有四个圆形内凹槽，两大两小，两个大的内凹槽靠近底部前边缘，两个小的内凹槽在底部居中略靠后，在靠近后边缘的位置沿着矩形槽内等距离分布有4个圆形溢水口。

2014年6月18日，枫云景公司以鑫盛海公司、宝振公司侵害其外观设计专利权为由提起诉讼，请求判令：1.停止侵犯枫云景公司ZL2012302273062号“壁式花盆”外观设计专利，停止生产、销售侵权产品，销毁模具；2.鑫盛海公司、宝振公司共同赔偿枫云景公司各项损失合计30万元人民币；3.鑫盛海公司、宝振公司承担本案全部诉讼费用。

原审法院认为：

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。本案被控侵权产品与枫云景公司涉案外观设计专利产品种类相同。经庭审查明，两者从主视图、俯视图、仰视图看既不相同也不相似，均存在明显区别。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。该解释第十一条第二款第（一）项规定，下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位。本案枫云景公司ZL20123022××××.2号外观设计专利产品与被控侵权产品正常使用时容易被直接观察到的部位即主视图部分，经审理查明，两者存在明显区别，从专利图片中的主视图看，其正面部分即梯形面为空白面，没有任何纹理或图案；而被控侵权产品的正面部分，即梯形面正面分布有格栅式凸纹。综上，本案被控侵权产品的设计特征没有落入枫云景公司ZL20123022××××.2号外观设计专利的保护范围，宝振公司生产、销售被控侵权产品的行为不构成侵权，枫云景公司关于宝振公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第二款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回枫云景公司的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币5800元，由枫云景公司负担。

原审法院宣判后，枫云景公司不服，向本院提起上诉。

枫云景公司上诉称：

一审法院完全违背《中华人民共和国专利法》、最高人民法院司法解释所遵循的最基本的专利相同或近似判断原则，导致认定事实错误。本案关键点在于涉嫌侵权产品与涉案外观专利是否构成近似或者相同。而依据《中华人民共和国专利法》及多年来最高人民法院及各级法院审判观点，甚至专利审判所参考的审查指南，外观专利对比首要的就是形状的对比。宝振公司通篇答辩状乃至庭审中，虽罗列了诸多不同点，但都完全规避了“形状”这一要素，甚至未否认两者的形状不相近似或不相同。在形状完全相同时，由其强调该“外观设计要点在于产品的形状”时，根本不需要对比所谓的“整体视觉效果”，更不可能仅比较主视图上所呈现的表面图案。由于鑫盛海公司、宝振公司没有否认两者形状相同，通过最简单、直观的形状判断即足以判定构成形状相同的侵权。一审法院完全偏离专业的外观设计相同或近似认定原则，甚至远离鑫盛海公司、宝振公司的答辩要点来进行审判，导致认定事实错误，做出错误判决。

综上，请求撤销一审判决，改判鑫盛海公司、宝振公司停止侵犯枫云景公司ZL2012302273062号“壁式花盆”外观设计专利，停止生产、销售侵权产品，销毁模具；改判鑫盛海公司、宝振公司共同赔偿枫云景公司各项损失合计30万元人民币；鑫盛海公司、宝振公司承担本案全部诉讼费。

鑫盛海公司答辩称：

请求维持一审判决，驳回枫云景公司的上诉请求。

宝振公司答辩称：

一、判断被诉侵权产品与授权外观设计是否相同或者近似，应以整体视觉效果的综合判断为依据，枫云景公司无视最基本的判断原则，其上诉是站不住脚的。

二、被诉侵权产品设计与授权外观设计整体视觉效果存在明显差异，不构成近似。1.被诉侵权产品和授权产品在使用时，容易被直接观察到的部位是产品的正面外观，体现为外观设计的主视图，被诉侵权产品的正面分布有格栅式凸纹，而授权外观设计没有任何纹理或图案，存在明显区别。2.产品正常使用时，容易被直接观察到的另一个部位，即产品的底部面板设计（外观设计的仰视图）也存在明显区别。3.被诉侵权产品涉及与授权专利设计要点存在明显区别。授权外观设计以俯视图作为最能表现设计要点的图片，即认为其区别于现有设计的设计特征体现在俯视图上，但从俯视图观察，被诉侵权设计与授权外观设计在隔板设计、注水槽中溢水口的外形和数量均不同。综上，请求二审维持原判，驳回枫云景公司的诉讼请求。

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。

本院另查明：

鑫盛海公司中标的立体绿化工程项目已施工完毕。

2014年11月20日，浙江枫云景电子商务有限公司变更为浙江枫云景生态环境科技有限公司，并领取了新的企业法人营业执照。

以上事实有一审中枫云景公司所作陈述及其提供的证据5、证据6，以及二审中枫云景公司提供的工商登记变更材料等证据在案佐证。

本院认为：

枫云景公司经申请取得专利号ZL20123022××××.2“壁式花盆”外观设计专利的专利权，该专利至今有效，枫云景公司的合法权益应受法律保护。关于被诉侵权设计是否落入涉案授权外观设计保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，对外观设计进行相近似判断时，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，以一般消费者对于涉案外观设计与被诉侵权设计的相同点、区别点通常具备的注意力和分辨力，从整体上而不是依据局部设计的变化，并综合考虑相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度，最终判定涉案外观设计与被诉侵权设计是否构成相近似。

涉案专利与被诉侵权设计所对应的产品均为壁式花盆。二者的相同点在于：整体造型相同，各边角较为圆润，过渡自然。产品的前半部分向外突出呈梯形体状，前突部分的梯形上下边均为倾斜状，且顶部边缘向外前伸并向内收。产品的后半部分为长方体。产品内部中空，底部均有矩形条状透水隔板，隔板上有圆形内凹孔与圆形通孔，两个圆形通孔内各有一个圆台状的支撑体，产品后壁的内侧面上还有一个矩形注水槽。二者的主要区别是：1.涉案专利的正面没有装饰线条，而被诉侵权设计的正面有多条凸出线条，即原审判决所认定的区别点1；2.涉案专利隔板上有四个圆形内凹孔，隔板前部边缘平滑。被诉侵权设计的隔板上有两个圆形内凹孔，隔板前部边缘有四个矩形缺口，即原审判决所认定的区别点2；3.涉案专利的底面有两个与内部支撑体相对应的圆形内凹孔，而被诉侵权设计除两个与内部支撑体相对应的圆形内凹孔之外，还有两个贯穿底面的圆形通孔。涉案专利的注水槽有两个方形溢水口，而被诉侵权设计有四个圆形溢水孔。即原审判决所认定的区别点3。关于上述相同点、区别点对整体视觉效果的影响。首先，对于涉案壁式花盆的外观设计而言，通常形状对整体视觉效果更具有影响。虽然涉案壁式花盆以前突后平、内设隔板的外观设计较为常见。但是，如前所述，被诉侵权设计与涉案专利的整体造型相同，各边角较为圆润，过渡自然。尤其是二者前突部分的梯形上下边均为倾斜状，且顶部边缘向外前伸并向内收。整体形状占据了产品的主要视觉部分，更容易被一般消费者所关注。因此，相同的造型形状对整体视觉效果具有显著的影响。其次，产品正面的装饰线条相对于整个产品而言影响不大，一般消费者施以通常的注意力和分辨力也难于观察到二者正面设计的细微差异，因此，原审认定的区别点1对整体视觉效果不具有显著影响。再次，根据涉案专利简要说明的记载，授权外观设计区别于现有设计的设计变化之一在于其俯视图，即涵盖产品内隔板设计在内的数个设计变化，相对于涉案专利，被诉侵权设计的隔板上减少了两个圆形内凹孔，隔板前部边缘增加了四个矩形缺口。对于这两处不同对整体视觉效果的影响，本院认为，圆形内凹孔数量的不同仅仅是简单的数量增减，而隔板前部边缘所增加的四个矩形缺口，相对于整个隔板的面积而言，所占比例较小，一般消费者难以注意到这一细微变化。因此，原审认定的区别点2对整体视觉效果同样不具有显著影响。最后，本案所涉及的壁式花盆通常平行于墙面并层叠摆放，在使用状态下，产品的底部属于不容易看到的部位。相对于产品的造型形状或正、侧面设计的改变，由于难于被一般消费者观察到，产品底部的设计变化对整体视觉效果不具有显著影响。因此，原审认定的区别点3对整体视觉效果亦不具有显著影响。综上，被诉侵权设计与涉案专利的整体视觉效果不具有明显区别，无实质性差异，属于相近似的外观设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，被诉侵权设计落入枫云景公司涉案外观设计专利权的保护范围。原审法院关于被诉侵权设计与授权外观设计既不相同也不近似，不构成侵权的认定错误，应予纠正。

本案中，鑫盛海公司未经专利权人枫云景公司的许可，为生产经营目的销售被控侵犯他人专利权的产品。由于涉案的立体绿化工程已施工完毕，枫云景公司也未提供鑫盛海公司继续实施销售被控侵权产品行为的证据，对于本案枫云景公司要求鑫盛海公司停止侵权行为的上诉主张，不予支持。根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。原审法院已查明，鑫盛海公司销售的被控侵权产品系购自宝振公司，且没有证据证明鑫盛海公司主观上明知或应知涉案商品系侵犯他人外观设计专利权的产品，鑫盛海公司可免于承担损害赔偿责任。宝振公司未经专利权人枫云景公司的许可，为生产经营目的生产、销售被控侵犯他人专利权的产品，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，给予一万元以上一百万元以下的赔偿。由于本案无法确定枫云景公司因被侵权所遭受的实际损失、宝振公司因侵权获利的数额或者专利许可使用费等情况，本院根据涉案专利权的类型、侵权行为的性质、损害后果以及枫云景公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定宝振公司赔偿枫云景公司经济损失（含合理费用）人民币5万元。原审法院关于本案诉讼费用的分担，本院亦相应予以调整改判。

综上所述，枫云景公司的上诉理由部分成立，予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第866号民事判决；

二、被上诉人宝振（厦门）科技有限公司应于本判决生效后立即停止生产、销售侵犯上诉人浙江枫云景生态环境科技有限公司ZL201230227306.2“壁式花盆”外观设计专利权的产品，并销毁侵权模具；

三、被上诉人宝振（厦门）科技有限公司应于本判决生效后十日内赔偿上诉人浙江枫云景生态环境科技有限公司经济损失及其为制止侵权行为而支付的合理开支合计人民币5万元；

四、驳回上诉人浙江枫云景生态环境科技有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币5800元，由上诉人浙江枫云景生态环境科技有限公司负担人民币1800元，由被上诉人厦门市鑫盛海绿化工程有限公司、宝振（厦门）科技有限公司负担人民币4000元；二审案件受理费人民币5800元，由上诉人浙江枫云景生态环境科技有限公司负担人民币1800元，由被上诉人厦门市鑫盛海绿化工程有限公司、宝振（厦门）科技有限公司负担人民币4000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张宏伟

代理审判员　　张丹萍

代理审判员　　孙　艳

二〇一五年四月十三日

书　记　员　　吴广强

附本案适用法律法规条文

《中华人民共和国专利法》

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。