厦门市馥绿园林发展有限公司与***劳动争议二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）厦民终字第4586号

上诉人（原审原告）厦门市馥绿园林发展有限公司。

法定代表人杨海岳，总经理。

委托代理人李章辉、练正雄，福建鼎科律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，女，1968年11月6日出生，汉族。

委托代理人陈志宏、林娟，福建明鼎律师事务所律师。

上诉人厦门市馥绿园林发展有限公司（下称馥绿园林公司）与上诉人***劳动争议一案，均不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第9962号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院查明，1998年7月20日，原告馥绿园林公司经工商登记注册成立。2002年7月18日，原告馥绿园公司与灌口镇美场村叶某来等村民签订一份《土地租赁合同》，约定原告向灌口镇美场村叶某来等人租赁地处灌口镇美场村东边的48.02亩地作为苗圃基地，租赁期限自2002年7月20日至2022年7月20日。2003年8月1日，被告***进入原告处工作，双方约定月工资2250元，但未签订劳动合同，原告也未为被告缴交社会保险费。2015年3月19日，被告***离职。

2015年3月19日，被告因经济补偿金与原告发生劳动争议向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、原告向被告支付2015年2月11日至2015年3月19日的工资3724.14元；二、原告向被告支付2003年8月1日至2015年3月19日期间的休息日加班工资251172.41元；三、原告向被告支付2014年3月20日至2015年3月19日期间未依法与原告签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额27000元；四、原告向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金54000元；五、原告为被告补缴2003年8月至2015年3月期间的社会保险费。2015年5月29日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案（2015）0658号裁决书，裁决：一、原告馥绿园林公司一次性支付给被告自2015年2月至11月至2015年3月19日期间的工资3724.14元。二、驳回被告的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，均提起诉讼。

馥绿园林公司请求判令：1、确认原告馥绿园林公司与被告***之间从未存在劳动关系；2、原告馥绿园林公司无须向被告支付工资3724.14元；3、被告承担本案诉讼费用。

***请求依法判令：一、原告向被告支付2015年2月11日至2015年3月19日的工资3724.14元（2250元／月÷21.75天／月×36天）；二、原告向被告支付2003年8月1日至2015年3月19日期间的休息日加班工资251172.41元（2250元／月÷21.75天／月×607周×2天／周×2倍）；三、原告向被告支付2014年3月20日至2015年3月19日期间未依法与原告签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额27000元（2250元／月×12月）；四、原告向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金54000元（2250元／月×12年×2倍）；五、原告为被告补缴2003年8月至2015年3月期间的社会保险费。

原审法院认为，合法有效的劳动关系应当受到法律保护。一、关于被告与原告是否存在劳动关系的问题。根据证人叶清得某的陈述，叶某得长期作为原告的管理人员对苗圃进行管理，并由原告为其缴纳社保。由此可以推定该苗圃实际由原告经营。庭审中，证人叶某得表示《劳动保障监察调查笔录》与事实不符，又未能提出证据加以证明，不予采信。结合证人陈某、林某的证人证言，可以认定被告与原告存在事实劳动关系。原告请求认定与被告之间不存在劳动关系，不予支持；二、关于原告无须向被告支付工资3724.14的问题。原告作为用人单位未举证证明被告的工资标准和工资发放情况，应承担举证不能的不利后果，故对被告主张原告尚未向被告支付2015年2月11日至2015年3月19日期间工资3724.14元予以采信。被告要求原告支付上述期间工资3724.14元，予以支持；三、关于被告要求原告支付休息日加班工资的问题。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任。被告***未能就加班事实提出证据，应承担不利后果。不定时工时制是指因工作性质、特点或者工作职责的限制，无法按标准工作时间衡量或是需要机动作业的劳动者所采用的，劳动者每一工作日没有固定上下班时间限制的工作时间制度。根据证人叶某得的证言，被告***上班时间灵活，按日计算工资，属于不定时工时制。依照法律规定，实行不定时工时制的，不计算加班时间与加班费。故被告要求原告支付加班工资，法律依据不足，不予支持；四、关于被告要求原告支付未签订无固定期限劳动合同期间双倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》九十七条第二款之规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当于2008年2月1日之前订立劳动合同。自2008年12月31日起，视为被告和原告已订立无固定期限劳动合同，被告要求原告支付2014年3月20日至2015年3月19日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，无法律依据，不予支持；五、关于被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据被告***所提交的录音证据，不能证明原告的法定代表人杨海岳已将被告***辞退，被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金，证据不足，不予支持；六、关于被告要求原告补缴社会保险费的问题。原告与被告自2003年8月1日起至2015年3月18日止存在劳动关系。原告应当依法为被告向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，双方当事人应依法向社会保险费征收机构缴纳劳动关系存续期间的社会保险费。因此，原告主张其无需为被告办理社会保险登记，违反法律规定，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告馥绿园林公司的全部诉讼请求；二、原告馥绿园林公司与被告***自2003年8月1日起至2015年3月18日止存在劳动关系；三、原告馥绿园林公司判决生效之日起十日内一次性向被告***支付工资3724.14元；四、原告馥绿园林公司判决生效之日起十日内依法为被告向社会保险经办机构申请办理社会保险登记、双方当事人应当向社会保险费征收机构缴纳被告***2003年8月1日起至2015年3月18日止劳动关系存续期间的社会保险费；五、驳回被告***的其他诉讼请求。

判决后，馥绿园林公司、***均不服，分别向本院提起上诉。

馥绿园林公司上诉请求撤销原审判决第一、二、三、四项，依法改判支持馥绿园林公司原审全部诉讼请求。理由：一、原审认定事实错误。原审认定双方存在劳动关系错误。原审仅凭公司为叶某得缴纳社保以及部分所谓证人的证言、笔录作为双方自2003年至2015年存在劳动关系的依据，显属错误。从劳动关系主体看，馥绿园林公司在2010年之前并不经营苗圃。没有苗木、花卉的经营范围，不可能与***建立劳动关系。此外，原审认定双方存在不定时工时工作制也是错误的。因为，任何不定时工时工作制都需要审批，也无其他证据表明公司实行这一制度。二、由于双方不存在劳动关系，原审据此判决馥绿园林公司缴纳自2003年8月至2015年3月社保是错误的。三、劳动保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但是同时具备下例情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律，法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事有人带安排的有报酬的劳动：（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案，馥绿园林公司自2010年起并不具备用工主体资格，***也没有接受公司的管理，其提供的劳务也不是公司业务的组成部分。从民俗看，***只是利用每天农闲时间，从事零工劳务，不属于劳动法规定的劳动关系。

***答辩请求驳回馥绿园林公司的上诉请求，理由：首先，根据***提交的由厦门市集美区劳动保障监察大队向馥绿园林公司员工叶某得所做的笔录，叶某得作为公司在灌口花圃的日常管理人员，确认本案***自2003年起就一直在公司上班，每月工资为2200元，双方未签订劳动合同，未缴交社保等。该笔录符合书证的法定形式，依法可以作为本案定案证据进行使用。再结合叶某得的社会保险缴交记录，其至今仍作为公司花圃的现场管理人员与公司连续性的存在劳动关系。因此，双方自2003年起存在事实劳动关系的事实依法能够得到确认。其次，根据***提交《租赁合同》及***家属与公司法定代表人杨海岳的通话录音资料，公司成立于1998年，法定代表人也对***已在其处工作十几年的事实进行了确认。再者，根据证人林美华某的证言，其二人在职期间，被上诉人******也在上诉人处工作，工作时间为每日八到九个小时，每天都要上班，每月最多只能请假一天，公司向***发放工资的方式为持续性的按月发放，这些都是***劳动关系存在的直接证明。最后，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

***上诉请求撤销原审判决第五项，支持***原审全部诉讼请求。理由：一、原审判决举证责任分配不当，且适用法律错误。馥绿园林公司是否应向***支付休息日加班工资的举证责任在馥绿园林公司，且不适用不定时工时制。二、原审判决适用法律错误，馥绿园林公司应向***支付未签订劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条及第八十二条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。馥绿园林公司违法自用工之日起未与***签订劳动合同已满一年以上，***与馥绿园林公司间实际上已形成无固定期限劳动关系，但馥绿园林公司又违法未与***签订书面无固定期限劳动合同，因此，馥绿园林公司依法应向上诉人支付二倍工资差额。三、原审判决举证责任分配不当、适用法律错误，馥绿园林公司违法辞退***，依法支付赔偿金。根据***提交的由厦门市集美区劳动保障监察大队向馥绿园林公司员工叶某得所做的笔录及***亲属与馥绿园林公司法定代表人的通话录音内容，都很明确的能够证明馥绿园林公司存在非法辞退***的情形。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》［法释（2００1）14号）］第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。馥绿园林公司未对此进行任何举证，应承担举证不能的不利后果。原审判决错误的分配举证责任，并据此判决被上诉人无需向***支付违法解除劳动合同的赔偿金是错误的，依法应予纠正。

馥绿园林公司答辩称，***上诉请求不成立。公司始终主张双方不存在劳动关系，故不存在所谓加班工资、二倍工资问题。所谓不定时工作制只是公司对判决表达错误给予一定回应。举证责任方面，如果对方要证明存在劳动关系应承担举证责任，馥绿园林公司已经举证双方不存在劳动关系。

经审理查明，就原审查明的事实，馥绿园林公司主张，原审认定***2015年3月19日离职是错误的，因为双方并不存在劳动关系；2008年开始，***只是偶尔来上班，有时候不来，有时候一天上班一个小时；2010年之后，馥绿园林公司不具备经营苗圃的资格，是另一家公司在经营，***也没有来上班了；对原审查明其他事实没有异议。***主张，对原审查明事实没有异议，但原审遗漏查明、分析离职原因是公司违法辞退。

二审中，馥绿园林公司提交从劳动仲裁调取的***和其他单位建立劳动关系的证明，证明***从2008年7月到2015年5月都有缴交社保，在该期间内本案双方不存在劳动关系。其中2014年4月到2015年5月，厦门市中信保物流公司为***缴交社保，可证明其与厦门市中信保物流公司存在劳动关系。***质证认为，该证据不是新证据，如果认定新证据，真实性、关联性可以认可，但是由于***多次要求馥绿园林缴交社保，馥绿园林拒绝之后，***出于养老考虑做了农保缴交，故有村委会的缴交记录。厦门市中信保物流公司是***的儿子此前就职的公司，***申请该单位挂靠缴交社保，这并不能证明***与中信保公司存在劳动关系。

本院认为，根据《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；用人单位应当为劳动者办理社会保险。法律之所以要求用人单位与劳动者签订书面劳动合同，并办理相应的社会保险，意在督促用人单位明确劳资双方的权利和义务，尽可能的避免双方在建立劳动关系期间引发不必要的争议。同时，更能合法有效的规避风险，减少经济损失，保护劳动者的合法权益。根据查明的事实，自2003年1月，***就在馥绿园林公司上班，由于双方没有签订的相应的合同，原审法院根据查明的事实及相关的证人证言，确认双方存在劳动关系，并无不当。也由于馥绿园林公司未为***办理社保手续，原审判令馥绿园林公司为***办理社会保险登记并缴纳双方劳动关系存续期间的社会保险费，并无不当。但是，因***从2008年7月到2015年5月挂靠在厦门市中信保物流公司办理了社保登记手续，这期间应当由单位缴交的费用部分，可由馥绿园林公司直接支付给***。

关于馥绿园林公司是否应当支付未签合同双倍工资差额的问题。从查明的事实看，双方劳动关系建立于2003年8月，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》九十七条第二款的规定，认定双方自2008年12月31日起视为已订立无固定期限劳动合同，驳回***要求馥绿园林公司支付双倍工资差额的请求，并无不当。

另外，原审判决依据证据规则判令馥绿园林公司应支付的工资3724.14元，因馥绿园林公司上诉中没有提交其不应支付的相应证据，其相关上诉主张，本院不予支持。

综上，除社保手续的登记与缴纳事实外，原审查明的事实清楚，判决并无不当。上诉人馥绿园林公司、***的其他上诉请求，因缺乏依据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

一、维持厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第9962号民事判决第一、二、三、五项；

二、变更厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第9962号民事判决第四项为：馥绿园林公司应于判决生效之日起十日内依法为***向社会保险费征收机构缴纳2003年8月起至2008年6月期间的社会保险费；已经缴交的2008年7月到2015年5月社会保险费中，应由单位支付的部分，由馥绿园林公司在判决生效之日起十日内支付给***；

三、驳回馥绿园林公司的其他上诉请求；

四、驳回***的其他上诉请求。

本案二审案件受理费10元，由上诉人馥绿园林公司、***各负担5元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　纪赐进

审　判　员　　许向毅

代理审判员　　刘国如

二〇一六年五月二十七日

书　记　员　　陈文琳

附本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。