某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

苏州市吴中区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0506民初306号

原告：***，男，1958年12月29日生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。

委托诉讼代理人：徐华、韩红霞，江苏石湖律师事务所律师。

被告：***，女，1963年12月27日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。

被告：刘宗云，男，1980年3月3日生，汉族，住江苏省苏州。

被告：苏州凌云建设有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区江星路756号13楼。

法定代表人：沈峻弘，董事长。

委托诉讼代理人：张皓然、蒋静娴，江苏拙正律师事务所律师。

被告：中交第一航务工程局有限公司，住所地天津港保税区跃进路航运服务中心8#楼。

法定代表人：王洪涛，董事长。

委托诉讼代理人：顾炜、郑君，江苏渟泓律师事务所律师。

原告***诉被告***、刘宗云、苏州凌云建设有限公司（以下简称凌云公司）、中交第一航务工程局有限公司（以下简称中交一局公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月7日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人徐华，被告刘宗云，被告凌云公司的委托诉讼代理人孙善伟，被告中交一局公司的委托诉讼代理人郑君到庭参加诉讼，被告***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。后依法裁定转为普通程序并根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定适用独任制公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人韩红霞，被告***，被告凌云公司的委托诉讼代理人张皓然，被告中交一局公司的委托诉讼代理人郑君到庭参加诉讼。被告刘宗云经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告***、刘宗云共同支付其工程款256.6万元，并该款支付自2020年10月1日起按银行间同业拆借中心市场报价利率计算至实际清偿日止的延期利息，暂计1.4万元，合计258万元；2、判令被告凌云公司在上述债务范围内直接向其连带清偿上述债务；3、被告中交一局公司在未付款范围内承担清偿责任。后，原告合并调整上述第2、3项诉讼请求为判令被告凌云公司、中交一局公司对上述被告***、刘宗云的债务承担连带清偿责任。事实与理由：被告中交一局公司为苏州市吴中区西山岛出入口通道扩建工程XSTD-SG2标工程太湖大桥工程总承包人，被告凌云公司为其中1号桥的施工承包人。2014年2月19日，被告***与其签订关于苏州市吴中区西山岛出入口通道扩建工程XSTD-SG2标工程太湖大桥复线1号桥的止水围堰施工合同，约定其按总承包人的设计图纸施工。其在带队施工后知悉被告***是与被告刘宗云合作并挂靠在凌云公司承接的案涉工程，其中被告刘宗云还以债务加入的方式直接与其结算工程量，确认工程欠款。后，其与被告***、刘宗云进行结算，确认尚欠其256.6万元未付（不包含自来水管部分）。2020年5月，其向法院提起诉讼。诉讼中，其与被告***、刘宗云达成协议，约定于2020年9月底前支付且被告凌云公司有义务直接向其支付。又，因被告中交一局公司存在肢解分包的违法情形且被告凌云公司并无相应施工资质，故被告凌云公司、中交一局公司应对其的工程款承担连带支付义务。现其因各被告未履行相应付款义务，而再次诉至法院，请求判如所请。

被告***辩称，案涉工程是其从被告刘宗云处承接后给原告做的，故其对欠款金额无异议，也可以配合原告去要钱。

被告刘宗云辩称，其对原告的主张没有异议，且其至今也未拿到钱，故现在没有支付能力。

被告凌云公司辩称，其从被告中交一局公司处承接案涉工程后分包给被告刘宗云任法定代表人的苏州鸿喆建设工程有限公司。至于苏州鸿喆建设工程有限公司怎么将工程给被告***，被告***又怎么与原告签订的合同，其不清楚。也即，原告与其没有合同关系，也不是其的指定施工人。在原告起诉的前案中，原告与被告***、被告刘宗云在其处达成有协议。协议的出发点是基于其应支付给被告刘宗云的款项都到位，因此协议确定其在被告中交一局公司的款项到其账户后，在原告与被告***、被告刘宗云到场的情况下直接将款项按被告刘宗云的指示付给原告。至于欠款金额，因原告与被告***、被告刘宗云对此并无争议，故其也予以尊重。现因被告中交一局公司未将款项付给其，故原告应先撤回对其的起诉。关于利息，因各方对此并未约定，故最多只能从起诉之日起算。由上，原告要求其承担连带责任，无事实及法律依据。

被告中交一局公司辩称，其是案涉工程的总承包人，而非发包人，故依据司法解释的规定，原告不应要求其承担付款责任。另，其不结欠被告凌云公司工程进度款，结算也因被告凌云公司一直拖延而至今未能完成。至于利息也与其无关。此外，与被告凌云公司发生合同关系的是被告刘宗云，还是苏州鸿喆建设工程有限公司尚未明确；且不管是谁与被告凌云公司的发生的关系（都是挂靠关系），其是善意的总承包人，故各方不能突破合同相对性直接要求其支付工程款。由上，原告要求其承担连带责任没有事实与法律依据。

经审理查明，中交一局公司与苏州市吴中区人民政府、苏州东通建设发展有限公司、苏州市吴中国裕资产经营有限公司签订《苏州市吴中区西山岛出入通道扩建工程“BT+施工”XSTD-BT&SG2标合同协议书》，约定中交一局公司为苏州市吴中区西山岛出入通道扩建工程“BT+施工”XSTD-BT&SG2标的承包人。

后，中交一局公司就苏州市吴中区西山岛出入通道扩建工程“BT+施工”XSTD-BT&SG2标工程与凌云公司分别签订《路面工程施工合同》、《路基工程施工合同》、《1#桥灌注桩、承台工程施工合同》及《1#桥灌注桩、承台工程施工合同补充协议》、《1#桥上部结构及附属结构工程施工合同》、《1#桥墩柱工程施工合同》，分别将苏州市吴中区西山岛出入通道扩建工程“BT+施工”XSTD-BT&SG2标工程中的路面、路基、1#桥灌注桩及承台、1#桥上部结构及附属结构、1#桥墩柱工程发包给凌云公司。

2014年2月19日，***（承包人）与***（发包人）签订《止水围堰施工合同》，记载：工程名称为苏州市吴中区西山岛出入通道扩建工程XSTD-SG2标工程，工程内容为西山岛出入通道扩建工程1#桥的打拔钢管桩及竹竿、铺设土工布及竹片、围堰内外填土、施工期维护、围堰拆除等。本工程采用单价合同，单价为168每米1700元，273每米4500元，单价不做任何调整；合同价款包括但不限于施工作业开支、利润、税金、保险费、港口费用、手续费等相关的全部费用。工程完工并交付甲方使用之日起，60天内支付已完工程价款的40%，余下款项每月支付10%，5个月内支付至总价的90%，余下10%的工程款作为工程质量及防污染保证金，保证金在所有围堰拆除后90天内全部付清。

2018年3月21日，刘宗云向***出具《结算单》，记载：太湖大桥复线1号桥围堰：1、273管材：5683米*4500元/米=255.8万元；2、168管材：3088.5米*1700元/米=525万元；3、超出合同期的钢管19530米*0.5元/天*270天=263.6万元；4、273钢管：27根*10000元/根=72000元；合计1051.6万元。到2018年1月份支付7550000元，目前下欠296.6万元。支付计划：2018年7月、2018年10月、2018年年底共计分三次支付，前二次每次支付不低于50万元，2018年年底全部付清。农发局围堰使用费于2018年6月份结算清楚。

2020年6月11日，***向本院提起诉讼【（2020）苏0506民初4036号】，要求：1、判令***、刘宗云共同支付其工程款256.6万元，支付自2019年3月1日起按银行间拆借中心市场报价利率计算至实际清偿日止的延期利息，暂计3.4万元，合计260万元；2、判令凌云公司、中交一局公司在未付款范围内直接向其清偿上述***、刘宗云对其的债务。

2020年7月21日，***（甲方）与***（乙方）、刘宗云（丙方）、凌云公司（丁方）签订《协议书》，主要内容为：甲、乙、丙、丁四方就（2020）苏0506民初4036号建设工程施工合同纠纷一案经友好协商，自愿达成协议如下：一、乙、丙方确认，截止协议签订之日，尚结欠甲方工程款256.6万元。二、乙、丙陈述已将涉案工程竣工结算资料报送给中交一局公司送审。一旦审计结束，并由中交一局公司下款到达丁方，丙方同意将中交一局公司所下之涉案工程款全部无条件支付给甲方，不作任何截留或挪作他用。三、鉴于中交一局公司所下涉案工程款系通过银行转账至丁方账户，丁方将遵循本协议上述条款约定予以监督执行，在到款日依本协议通知各方当事人前来丁方处，共同办理上述工程款的请款流程和支付手续。四、本协议经各方当事人签字后即生效，甲方据此向吴中区法院申请撤回本案诉讼。如在2020年9月30日前审计未结束或中交一局公司仍未下款，则甲方保留涉案标的向四被告的追索权利。后，***向本院撤回起诉。本院据此于2020年7月22日就该案出具（2020）苏0506民初4036号民事裁定，准予***撤诉。

审理中，***称，其与刘宗云签订有合同。刘宗云称，与被告***签订合同的是其作为法定代表人的苏州鸿喆建设工程有限公司。凌云公司称，其与刘宗云及苏州鸿喆建设工程有限公司有签订合同。但经本院释明，***、刘宗云、凌云公司均未提供各自所述的合同。

以上事实，有***提供的协议书、民事裁定书、止水围堰施工合同、民事判决书、结算单，中交一局公司提供的路面工程施工合同、路基工程施工合同、1#桥灌注桩、承台工程施工合同及1#桥灌注桩、承台工程施工合同补充协议、1#桥上部结构及附属结构工程施工合同、1#桥墩柱工程施工合同以及本院调取的民事起诉状等及本案的开庭笔录、质证笔录等证据在卷证明。

审理中，***为证明其主张还提供了招标公告网页截屏、凌云公司的企业信用公示系统查询打印件及企查查截屏、建筑业企业资质等级标准，其中招标公告网页截屏显示XSTD-BT&SG2标要求具备住建行政主管部门核发的公路工程施工总承包一级或以上资质，同时具有桥梁工程专业承包一级资质。企业信用公示系统查询打印件及企查查截屏显示凌云公司具有市政公用工程施工总承包一级资质、房屋建筑工程施工总承包二级及地基基础工程专业承包二级资质等。***据此主张凌云公司不具备案涉工程所要求的施工资质。

经质证，***对上述未提异议。刘宗云对上述证据无异议，但认为与本案无关。凌云公司对证据的真实性认可（如系从官网下载），但认为与本案无关。中交一局公司对证据的真实性无异议，但认为其中招标公告网页截屏中所要求的资质是对中标方即其的资质要求，而本案所涉工程是招标工程中的部分内容，***不能以招标方对中标方的资质要求来要求凌云公司也要具备同等资质。

另，中交一局公司为证明其主张还提供了如下证据：

1、付款明细表。中交一局公司据此主张凌云公司申请的工程进度款为79934121元，已付进度款为71443428.79元，付款比例超合同约定的80%，即其不存在欠付工程进度款的事实。

2、结算及付款情况表、1#桥扣款明细表。中交一局公司据此主张凌云公司所施工部分的业主审定价为158163103元（审计报告因工程尚未竣工验收而未最终出具），按照其与凌云公司签订的施工合同约定下浮18%后的价款为129693745元，再扣减材料款、分包款、试验费、材料调差及摊销费用后最终的结算金额为73729295元。再扣除已付工程款71443429元后，尚欠工程款2285866元。另扣减款项中1#桥扣减金额45534881元是凌云公司认可的，其余扣减则需待凌云公司与其进行核算后方能提供。

3、中交一局公司于2020年4月所发的《关于对苏州凌云市政园林建设有限公司（凌云公司）拖欠发票催收的函》，记载：因凌云公司在接到催要发票的函件后仍未开具拖欠的9934121元发票，故如凌云公司在4月30日前未能补齐拖欠发票，中交一局公司则将于5月1日核减税金及滞纳金共计1929775.35元。中交一局公司据此主张其有权扣减凌云公司拒开发票给其造成的损失计1866264.49元。

经质证，***认为证据1对应的付款金额以凌云公司确认为准，但其中的结算金额是中交一局公司根据自己的意思结算出来的且扣减金额也未有凌云公司与中交一局公司的确认，故中交一局公司所主张的结算额度是不准确的。证据2并非证据，而是中交一局公司抗辩意见的书面表达，且扣减内容及款项也是中交一局公司的单方意思表示；另即便按中交一局公司所称，中交一局公司尚欠凌云公司2285866元。对证据3的真实性无异议，但认为系中交一局公司的单方陈述，与本案无关。

***认为证据1中的进度款在其干活的时候就已被扣减，故进度款并未付到位。对证据2不予认可。证据3与其无关，也不清楚，且对扣款也不认可。

刘宗云对证据1、2均不予认可，并认为已付进度款未达到80%，扣款价也未最终确定。对证据3不清楚且与本案无关。

凌云公司认为证据1系中交一局公司的自制清单，不属于客观证据；且案涉工程早在2016年就已竣工，故进度款是否付到位毫无意义；另中交一局公司的扣款有的不合理；此外，其对证据1中的金额也不认可，其实际共收到的款项为40264025元。对证据2的真实性有异议，且其中的金额也不认可；至于扣减部分，要由其与中交一局公司共同确认的过程性资料及具体约定方能确定。证据3是否收到需要核实，但即便收到也不认可拒开发票的损失，而系中交一局公司的单方说辞。

又，凌云公司为证明其收款总计40264025元的主张提供了付款明细、银行对账单及银行明细账为证明。经质证，***对上述证据中的银行流水均予认可。***对此予以认可。刘宗云对此未提异议。中交一局公司则表示上述凭证仅是部分。

为此，中交一局公司提供向凌云公司付款的付款明细及付款凭证以证明其已付款71443428.79元。经质证，***对证据的真实性认可，付款金额则由法院及凌云公司审核。***对此无异议。刘宗云对此未提异议。凌云公司对证据中有李晓燕签字的款项及《应付票据明细》中的款项予以认可，对其他款项均不予认可。

本院认为，中交一局公司作为苏州市吴中区西山岛出入通道扩建工程“BT+施工”XSTD-BT&SG2标工程的总承包人在承包工程后将其中的部分工程分为路面、路基等工程违法肢解分包给凌云公司。凌云公司在承接前述工程后又将工程进行违法分包。具体是分包给刘宗云还是刘宗云所经营的苏州鸿喆建设工程有限公司因各方未提供相应的合同予以证明，本院难以确定。刘宗云或苏州鸿喆建设工程有限公司承接工程后又违法分包给***，再由***违法分包给***，并由***实际施工。据此，上述各方之间的合同均应属无效。但案涉的止水围堰工程因已完工且刘宗云出具有《结算单》，并由***、刘宗云在（2020）苏0506民初4036号诉讼过程中与***、凌云公司签订《协议书》确认尚欠工程款256.6万元。由此，***要求参照《结算单》及《协议书》确定的金额支付工程款256.6万元，合法有据。但因与***签订案涉合同的是***，故前述工程款应由***承担清偿责任，刘宗云承担连带清偿责任。同时，***、刘宗云还应支付***以256.6万元为基数自2020年10月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿日止的延期利息。同理，凌云公司、中交一局公司作为违法分包的分包人对上述债务承担连带清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条、第二十六条及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款人民币256.6万元及该款自2020年10月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止的延期利息。

二、被告刘宗云、苏州凌云建设有限公司、中交第一航务工程局有限公司对上述第一项付款义务承担连带清偿责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费27440元、财产保全费5000元，合计人民币32440元，由被告***、刘宗云、苏州凌云建设有限公司、中交第一航务工程局有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。

审判员　江　伟

二〇二一年九月二十八日

书记员　陶雅洁

书记员　邵任艳