南通远华水工建设工程有限公司与安徽省博达重工有限公司、安徽金赤兔汽车销售服务有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省宿州市埇桥区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)皖1302民初3984号

原告：南通远华水工建设工程有限公司，住所南通市通州区金沙镇交通北路恒生杰座。

法定代表人：钱进华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王树海，男，1973年7月20日出生，汉族，住安徽省阜南县。

委托诉讼代理人：池亚军，安徽民之声律师事务所律师。

被告：安徽省博达重工有限公司，住所宿州市纺织东路16号。

诉讼代表人：华云山，安徽省博达重工有限公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：于鹏，安徽三联律师事务所律师。

被告：安徽金赤兔汽车销售服务有限公司，住所宿州市宿怀南路。

法定代表人：沈伟，该公司经理。

被告：朱志强，男，汉族，1975年11月25日出生，住宿州市埇桥区。

被告：张小换，女，汉族，1973年11月13日出生，住宿州市埇桥区。

原告南通远华水工建设工程有限公司（以下至判决主文前简称远华公司）与被告安徽省博达重工有限公司（以下至判决主文前简称博达公司）、安徽金赤兔汽车销售服务有限公司（以下至判决主文前简称金赤兔公司）、朱志强、张小换建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南通远华水工建设工程有限公司及其委托诉讼代理人王树海、池亚军、被告博达重工有限公司破产管理人的委托诉讼代理人于鹏、被告安徽金赤兔汽车销售服务有限公司、朱志强、张小换到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

远华公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令博达公司、金赤兔公司立即支付拖欠远华公司的工程款2429323.95元及违约金，远华公司对涉案装饰、装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿；朱志强、张小换承担连带偿还责任；2、本案的诉讼费用和保全等费用由四被告承担。事实与理由：2018年5月28日，远华公司与博达公司签订《建设工程承包施工协议》，协议约定，博达公司二手车交易大厅和职工宿舍装修工程由远华公司承包施工。合同签订后，远华公司严格按合同约定施工完毕，验收合格，经双方结算工程款为2429323.95元。工程结算后博达公司和债务加入人金赤兔汽公司共同向远华公司出具承诺书，承诺在2018年11月6日前支付20万元，下欠工程款按承诺书的约定按期支付，如有任意一期未能按承诺支付，同意支付全部工程款并每天按约支付违约金。朱志强、张小换提供不可撤回的保证，两人均应当承担保证责任，现各被告未能按约定付款。

博达公司辩称，1、本案应依法中止审理。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止”及《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二十条第二款规定：“以债务人为被告的债务纠纷案件，尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权”；2、远华公司起诉金赤兔公司、朱志强、张小换，属于诉讼主体错误、合同是远华公司和博达公司签订的，与另三被告无关，三被告不享有利益，也不享有权利，不应作为被告；3、《建设工程承包施工协议》未施工完毕，尚有部分工程施工不合格，在返工阶段，远华公司至今未交钥匙，涉案工程至今未验收，也更未审计，远华公司也从未向博达公司报送决算资料，博达公司也未审核过，远华公司主张的承诺书，违背双方当事人真实意思表示，不具有合法性，也不能证明已结算工程价款，结算工程价款应按照建设工程的规则和惯例进行，远华公司应提供工程竣工验收报审资料，博达公司作为发包人应在一个月内进行审核。远华公司从未报送，因为远华公司天天组织人员上门锁门，并用威胁手段，逼迫博达公司的保安人员朱志强签字担保，逼工作员张小换担保。对于工程款的数额，应由审计部门审计结果为准。远华公司已搬走博达公司一套红木家具，包括办公桌、长椅、茶几等办公家具，价值7万元，上述财产远华公司已同意抵付工程款。另外，远华公司趁下班之机，搬走博达公司灵壁奇石三块（价值5万元）,红酒70箱（每箱价值4800元）,苹果电脑二台（价值2万元）,上述物品也应抵付工程款。

朱志强辩称，案涉施工地点系由博达公司出资装修，锦鑫汽车贸易有限公司经营使用。远华公司为索要案涉工程款，多次堵门，严重影响锦鑫汽车贸易公司的正常经营，锦鑫汽车贸易公司曾多次报警。后远华公司与博达公司、金赤兔公司达成和解。因为其认识远华公司分公司及博达公司、金赤兔公司的负责人，当时其作为两公司的熟人去见证和解结果。在远华分公司的办公地点，远华公司把事先准备好的承诺书让其签字，否则不让其离开。其在没有看承诺书内容的情况下被迫签字，其完全是以案外人的身份参与，没有享有任何好处，让其一个局外人承担连带保证责任，其根本无力，也不应该负担远华公司的诉求，其不是本案案涉合同的相对人，不应作为被告；其在被限制自由的情况下签订的承诺书，不是本人在意思表示真实，承诺书属于可撤销合同。

张小换辩称，其亦不是案涉合同的相对人，不应作为被告，其是锦鑫汽车贸易公司的普通员工，负责内勤，承诺书是公司实际控制人刘坤让其作为锦鑫汽贸的员工，去见证和解结果。远华公司把事先准备好的承诺书让其签字，否则不让离开。其在没有看承诺书内容的情况下被迫签字，而被无辜牵连至该诉争中。其在锦鑫公司月收入仅仅3000元，且不能按时发放，锦鑫公司至今拖欠其的工资，其在被限制自由的情况下签订的承诺书，不是本人在意思表示真实，不应承担担保责任。

华远公司为支持其诉讼请求，出示了以下证据材料：

1、远华公司营业执照副本、法定代表人证明一份、博达重工公司、金赤兔公司企业信息表各一份，证明原被告的主体资格；

2、2018年5月28日博达公司与远华公司签订的建设工程承包施工协议一份、工程含隐蔽工程验收记录一组、验收单一份，证明涉案工程由远华公司施工，经博达公司确认验收合格并签字确认；

3、文件签收回执单一份、工程结算单一份、工程联系单增项单共计95张、承诺书一份，证明涉案工程各被告确认验收合格，经审计确认最终结算价为为2429323.95元；博达公司、金赤兔公司作为承诺人，承诺在2018年11月6日前付款20万元，后续每月付款不低于10万元，如任意一期未能按约定付款，两承诺人同意按结算金额支付全部工程款，并每天支付违约金1万元；朱志强、张小换作为债务担保人签字确认，自愿作为连带责任保证人承担全部债务。

本院经审理查明，博达公司租用案涉场地进行装潢，给宿州市锦鑫汽车贸易有限公司做汽车展厅使用（以下至简称锦鑫公司）。博达公司的法定代表人是刘坤，锦鑫公司的法定代表人是高大芹，刘坤与高大芹系夫妻关系，刘坤自述其是锦鑫公司的实际控制人；金赤兔公司的法定代表人是沈伟，博达公司是金赤兔公司的法人股东；朱志强曾是博达公司的保安，张小换曾是锦鑫公司的员工。

2018年5月28日，远华公司与博达公司签订《建设工程承包施工协议》，协议约定远华公司承包施工博达公司二手车交易大厅和职工宿舍装修工程。合同签订后，远华公司于2018年八月份施工完毕，博达公司因资金问题一直未能和远华公司结算工程款，远华公司负责该工程的人员王树海为此多次和刘坤进行接触商谈，要求博达公司按照合同约定支付工程款，在索要工程款期间，发生过远华公司拒交钥匙、锁门，双方产生纠纷并报警处理的情形。2018年约九十月份间的一天，王树海再次向刘坤索要工程款，并提供事先打印好的《承诺书》一份，让刘坤签字，同时让刘坤提供担保，刘坤让金赤兔汽公司的法定代表人沈伟在该《承诺书》上签字，王树海要求刘坤再提供保人担保，因案涉工程给锦鑫公司使用，该公司与远华公司在同一栋楼，刘坤叫来员工朱志强和张小换在《承诺书》上签字，朱志强和张小换当庭均称，当时只说是让他们见证，没有让看承诺书的内容，并称，如不签名，远华公司不让他们走，他们见老板刘坤在，并说仅是见证，才签的名字，若知道是担保几百万的内容，一定不会签字，直至法院通知开庭才知道是担保。朱志强称其以前在博达公司做过保安，因与两边公司的人熟点，远华公司以前让其在中间说和过，当天远华公司没有对其说是担保。张小换当庭称，其与远华公司人不熟，不是老板刘坤说是见证，其是不会为博达公司当担保人的，以其的工资收入也不可能有能力为博达公司担保。

本院庭审中查明，该《承诺书》共有两页，主要内容在第一页，主要内容为，“南通远华水工建设工程有限公司：1、博达公司二手车交易大厅和职工宿舍）装饰施工工程项目，已由贵公司按合同约定的方式、时间完成施工并通过我公司的验收，验收结果为：合格。经过我公司审计，确认贵公司的该项目施工的最终结算价为人民币：2429323.95元，大写：贰佰肆拾贰万玖仟叁佰贰拾叁元玖角五分，该价款和合同的约定内容我公司均予以接受

2、我公司在2018年11月6日前向贵公司支付工程款人民币：贰拾万元整，余下所欠的工程款从2018年12月开始，在每月3号之前（节假日不推迟付款时间）向贵公司支付工程款，自2018年12月份开始到2019年9月6号为止分10个月支付清所欠贵公司的工程款和违约金，且每个月支付的工程款不低于人民币壹拾万元。

……

4、如我公司有任意一期未能按上述承诺方式向贵公司支付工程款，我公司在先前已经支付给贵公司的工程款全部作为向贵公司支付的违约金计算，我公司同意另外按我公司和贵公司的最终结算金额支付全部工程款，在我公司违约之后，当期当月的6号开始，每天另外向贵公司赔偿和支付违约金人民币壹万元，且我公司同意贵公司可以按本承诺约定追索、处置我公司的财产、货物、经营场所使用权利（皖北精品车城，且不限于）、股东及担保人为本承诺进行担保的的个人财产财物、债权等（不限于）,我公司和相关责任人不隐匿转移财产和制造障碍，在我公司支付清贵公司所有欠款之前，我公司及我公司股东和担保人对贵公司的追索处置和所承担的担保行为不抗辩且不撤回承诺。

……

6、……我公司和我公司的股东及本承诺签字的担保人对本承诺不抗辩、不撤回。

《承诺书》第二页为签字页，承诺人博达公司与金赤兔公司名称为打印，刘坤与沈伟分别在公司名称旁签名，“本承诺担保人签字：”处朱志强与张小换签名，承诺日期处仅有2018年，月、日处空白，未填日期。

2019年11月26日，宿州市埇桥区人民法院作出（2019)皖1302民破申3号民事裁定，裁定受理博达公司的破产申请，并指定安徽三联律师事务所担任博达公司破产管理人。

本案在诉讼中，博达公司对远华公司诉讼请求的工程款认为过高，不予认可，申请对案涉工程量及造价进行审计鉴定，但因博达公司一直未缴纳鉴定费用被退回。另，因刘坤未参加庭审，为查明案情，合议庭就有关问题对刘坤进行了询问。

本院认为，本案争议的焦点是博达公司是否要按本案《承诺书》中的工程款数额支付给远华公司，以及金赤兔公司、朱志强、张小换是否要承担担保责任。

首先，远华公司与博达公司签订《建设工程承包施工协议》，约定由远华公司承包施工博达公司二手车交易大厅和职工宿舍装修工程。博达公司理应向远华公司支付工程款，博达公司不按期支付工程款已经构成违约，在支付工程款的同时亦应承担违约责任。博达公司认为远华公司请求支付的2429323.95元工程款，是依据《承诺书》中的价格，而此工程款系远华公司单方计算得出，数额过高，对此问题，博达公司本可以通过其申请且已经启动的鉴定程序解决，但博达公司一直不缴纳鉴定费用，导致鉴定终止，现根据案件其他证据，无法支持博达公司的反驳意见，根据“谁主张，谁举证”的原则，本院支持远华公司请求的工程款数额，但《承诺书》中要求博达公司赔偿和支付违约金每天1万元，显然过高，本院予以调整，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，违约金不得超过实际损失的30%，对于远华公司而言，其实际损失也就是工程款的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，双方没有约定利息计付标准的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案应从2018年11月6日起计算至付清之日止。违约金的计算应以2429323.95元为基数，乘以中国人民银行发布的同期同类贷款利率，乘以还清欠款时的天数，乘以30%。

其次，《承诺书》反映的是博达公司和金赤兔公司向远华公司承诺工程款数额和支付方式，以及提供不可撤回承诺的内容，按常理，《承诺书》应该由博达公司或金赤兔公司起草制作，双方自愿签署，但事实上，该《承诺书》是由远华公司越俎代庖制作打印，后要求博达公司方签字认可，根据庭审查明的该《承诺书》提供和签署情况，金赤兔公司法定代表人沈伟是应博达公司法定代表人刘坤的要求签字，作为公司法定代表人，刘坤、沈伟应明知在《承诺书》上签字的后果，二人签字的行为可视为博达公司和金赤兔公司对远华公司工程款数额的认可、对支付方式的同意；远华公司要求朱志强、张小换二人为工程款的担保人，一般而言，担保人以其信用保障债务人履行义务，目的是为了实现债权人债权，担保人的信用和履约能力是债权人考虑的重要因素，本案中，远华公司与朱志强、张小换并不熟悉，朱志强、张小换作为公司的一般员工的工资收入，也没有能力为博达公司二百多万的债权提供担保，朱志强、张小换本人也没有为博达公司担保的意思表示，二人虽在《承诺书》中“本承诺担保人签字”处签名，但不是其真实意思表示，该承诺不发生法律效力，朱志强、张小换不应承担担保责任。远华公司请求对涉案装饰、装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿，因本案所涉装修装饰工程是博达公司租用他人场地，博达公司不是该建筑物的所有权人或者承包人，现该场地已被他人使用，也不存在承包人可在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿的情形，不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，远华公司该诉讼请求不能成立，本院不予支持；博达公司管理人提出的，本案根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止”及《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二十条第二款规定：“以债务人为被告的债务纠纷案件，尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权”，应中止审理的意见，《中华人民共和国企业破产法》第二十条同时也规定了，“在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”，而且，依据司法解释规定，本案虽尚未审结，但有其他被告，故不应当中止诉讼，管理人对以上法律规定和司法解释理解错误，其提出中止审理意见不能成立，本院对不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十五条第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>的解释》第一百二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、安徽博达重工有限公司在本判决生效之日起十五日内向南通远华水工建设工程有限公司支付工程款2429323.95元及违约金（违约金的计算，以2429323.95元为基数，乘以中国人民银行发布的同期同类贷款利率，乘以还清欠款时的天数，乘以30%）；

二、安徽金赤兔汽车销售服务有限公司对上述款项承担连带担保责任；

三、驳回南通远华水工建设工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费26235元、保全费5000元，由安徽博达重工有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。

审　判　长　　胡　平

人民陪审员　　王艳侠

人民陪审员　　黄兆猛

二〇二〇年一月四日

书　记　员　　尤倩影