某某宇地基工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云28民终293号

上诉人（原审被告）：***宇地基工程有限公司，住所地云南省昆明市北京路与北辰大道交口西南角嶺域时代大厦A幢701号702号。

统一社会信用代码：91530000772669708B。

法定代表人：李浩铭，总经理。

委托诉讼代理人：苏文涛，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：岳秋漪，北京大成（昆明）律师事务所实习律师。一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年5月15日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市官渡区。

委托诉讼代理人：张国洪，云南万成律师事务所律师。特别授权代理。

原审被告：西双版纳曼城投资有限公司，住所地景洪市宣慰大道江北告庄西双景综合楼九楼。

统一社会信用代码：91532800578913499G。

法定代表人：周永，执行董事。

委托诉讼代理人：陈昭，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人***宇地基工程有限公司（以下简称震宇公司）因与被上诉人***、原审被告西双版纳曼城投资有限公司（以下简称曼城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2021）云2801民初3946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月15日立案后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人震宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为原审法院程序违法、认定基本事实不清，认定事实错误，适用法律错误，导致原审判决错误。具体理由、原审程序违法，原告变更诉讼请求未通知上诉人，送达程序违法，未给上诉人新的答辩期，严重侵害了上诉人的诉讼权利，程序违法，应当依法发回重审。根据《民事诉讼法》第一百二十五条“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第四十九条“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”之规定可知，在原告变更或增加诉讼请求后，人民法院应当给子被告15天的答辩期。本案中原告变更了诉公请求，但是现在真的原审法院却未分别对变更前后的诉状及开庭传票进行有效送达，也未告知上诉人新的答辨期，贸然缺席审理，违法缺席判决，损害了上诉人的诉讼权利，程序不合法。根据《民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(四）原判决遗漏当事人或者违法缺，席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”之规定，本案应当依法发回重审。

二、原审判决认定事实错误，错误认定“上诉人与被上诉人在2018年10月29日结算确认人机费结算总价为1031970元”的事实，原审认定事实错误导致判决错误。原审判决本院认定事实部分载明“2018年10月27日，震宇公司在《***宇地基工程有限公司第一分公司工程量（材料）任务书》中盖章确认曼城长螺旋钻孔灌注桩基础工程人机费结算总价为1031970元。”，然而原审法院认定的上述事实与证据所载内容及实际情况均不相符，纵观一审证据，被上诉人并无任何一份材料证明震宇公司在2018年10月27日曾给被上诉人盖过公章，上诉人实在无法理解原审法院如何得出上述事实，并无任何证据证明双方在2018年10月29日进行过结算，更无证据证明结算总价为1031970元，甚至与原审法院认定曼城公司与2020年7月进行验收的事实相互矛盾，毕竟尚未验收如何结算。结算时间、结算过程、结算金额均无凭无据。原审法院脱离证据认定事实，必然认定事实错误。

三、原审判决认定事实不清，遗漏认定“上诉人已付工程款金额”及“应扣款金额”的事实，在未查明已付款项、应扣款项的情况下，直接按照被上诉人所主张欠付工程款金额进行认定，明显认定错误。在原审法院违法缺席审理的情况下，被上诉人作为原审原告方，仍应当尊重客观車实，遂守诚实信用原则，如实向原审法院陈述已收到款项的事实及应扣款项事实。本案中，根据实际情况，上诉人已向被上诉人累计支付了75万元，应扣桩基质量处理款为17631.60元，但是被上诉人却未如实陈达上达事实，原审法院也未对上述事实进行查明及确认。原审判决遗漏认定关键事实，导致认定事实不清，判决结果错误。

四、关于是否支付工程款的问题，原审判决认定付款条件已成就，上诉人需要向被上诉人文付剩余工程款的结论错误，属于适用法街错误。根据合同约定本案尚未达到付款系什，付款系件未成就，上诉人尚无付款义务，被上诉人的诉讼请求应当全部驳回。涉案合同当事人双方对于付款时问的约定，系当事人双方的真实意思表示，附期限、附条件的付款方式也是属于民事法律行为，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，因此本案中上诉人与被上诉人约定的付款方式及付款期限合法有效，可以作为本案的定案依据。根据《曼城长螺旋钻孔灌注桩基础工程人机费施工合同》第六条第1款“按完成合格工程量及上述综合单价据实结算”、第2款“本工程无预付款”及第3款“工程进度款：工程人机费在施工前期由乙方垫支。甲方付款条件：按有效桩长每施工完成10000m为一个支付节点，甲方支付乙方已完成全部经验收合格工程量总价款的70%”。第4款“工程结算款：工程全部完工，桩基检测合格并通过验收合格，待投资方支付甲方工程款了个工作日内甲方付至乙方经验收合格工程量结算，总价款的30%。”之约定可知，涉案工程并无任何预付款，进度款及结算款支付需要以验收合格为前提，且验收合格后也只付到70%，尾款需要待原审被告（西双版纳曼城投资有限公司，向上诉人支付完毕后了个工作日后才向被上诉人支付，但上诉人还未经验收就已向被上诉人支付了结算款项的70%以上。合同对验收、结算、付款有明确的约定，因此被上诉人主张2020年7月份进行验收，但在2018年就进行结算的观点，明显不符合合同约定，也不符合事实选料。因原审被告并未向上诉人支付剩余工程款，按照涉案合同约定，被上诉人无权向上诉人主张全部工程款。原审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，认定上诉人要向被上诉人支付剩余全部工程款。

被上诉人***辩称，一审事实清楚，证据确凿，适用法律正确，且一审时上诉人一方是经法院依法通知是未到庭的，是潍坊所有的权利，抗辩及举证的所有的权利，因此我方认为上诉人的上诉没有法律及事实的依据，请求依法驳回其上诉，维持一审判决。

原审被告曼城公司陈述称，首先上诉请求并未涉及我方，我方作为原审被告，请求法庭依法审理。第二，我方与***不存在合同关系，根据合同相对性原则，不应当承担连带支付责任。且我方将工程发包给具有资质的震宇公司，足额支付了工程款，不存在工程款欠付的情况。同时我方是项目的业主方，也非总包单位，不适用建设工程司法解释承担连带责任的法律条文，我方认为一审过程当中，判定我方不承担责任事实清楚，证据充分。

***向一审法院提出诉讼请求：1.震宇公司支付拖欠工程款331970元、利息53115元（2018年10月28日-2021年6月28日，利率6%），退还垫付税款16920元及款清之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；2.曼城公司在上述未付工程款范围内承担连带支付责任；3.曼城公司、震宇公司承担诉讼费。

一审法院经审理认定事实如下：2017年，曼城公司将位于西双版纳旅游度假区××期××道××号路××长螺旋钻孔灌注桩工程交震宇公司施工。2017年12月10日，震宇公司作为甲方与作为乙方的***签订《曼城长螺旋钻孔灌注桩基础工程人机费施工合同》，约定震宇公司作为发包人将位于西双版纳旅游度假区××期××道××号路××长螺旋钻孔灌注桩工程交乙方承包，长螺旋钻孔灌注桩包括施工设施、泵车、吊车、挖机及钢筋笼制作设备场外运输费及安拆费、调试费、含施工定位测量放线、复测、桩机就位、钻孔、桩身砼浇筑振捣、桩芯钢筋笼制作、吊放、桩身砼浇筑、试桩桩帽制作等直至桩机具备检测条件的全部工作内容，人机费全费用综合单价60元／ｍ；计算方式为按投资方和总包方共同签认的长螺旋钻孔桩施工记录桩长累计计算；结算按完成合格工程量及上述综合单价据实结算，甲方按有效桩长每施工完成10000ｍ为1个支付节点，甲方支付乙方已完成全部验收合格工程量总价款的70%；工程全部完工，桩机检测合格并通过验收合格，待投资方支付甲方工程款7个工作日甲方付至乙方验收合格工程量结算总价款的30%；合同约定的综合单价均为不含税单价，工程涉及税费由甲方承担，乙方收取劳务费时只出具收款收据；合同还约定其他内容。2018年10月27日，震宇公司在《***宇地基工程有限公司第一分公司工程量（材料）任务书》中盖章确认曼城长螺旋钻孔灌注桩基础工程人机费结算总价为1031970元。2020年7月，曼城公司的《工程竣工验收证明书》记载震宇公司施工的曼城长螺旋钻孔灌注桩工程验收合格。2020年10月，震宇公司与曼城公司的《结算书》打印上报金额为11206714元，发包人造价部经理意见位置手写建议按1086万元办理结算。

一审法院认为，关于是否支付工程款的问题。一方面，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，根据当事人提交的证据材料可以证明震宇公司承包曼城公司的工程后，将争议工程中的部分工程分包给***。结合震宇公司盖章、签字的材料可以确认争议工程由***进行施工，故***系实际施工人，***无相应的营业许可和建筑资质而承包案涉工程并进行建筑工程施工，违反法律禁止性规定。另一方面，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，基于曼城公司与震宇公司对案涉工程已验收结算，震宇公司也就***完成工程量金额在任务书中进行确认，震宇公司应按约定金额支付***工程款，对***要求震宇公司支付工程款331970元的主张，一审法院予以支持。对于是否支付利息的问题。施工合同中未约定工程价款利息，基于震宇公司盖章的任务书显示***完成工程量金额，可视为震宇公司对***已完成工程的价款结算，震宇公司未支付工程款应承担相应的利息支付义务，对应的利息一审法院按***主张的工程款331970元，支持自2018年10月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的逾期利息11833元（331970元×4.35%/年÷360天×295天），自2019年8月20日起至工程款331970元付清之日止的逾期利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于是否支付税款的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，***对主张的税款没有提供对应证据，被告亦未对该主张予以认可，主张缺乏证据印证，一审法院不予支持。对于曼城公司是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，曼城公司作为发包人提交证据表示未欠付震宇公司工程款，因***及震宇公司均未对此提出证据进行反驳，故对***要求曼城公司承担连带责任缺乏事实基础，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条第二项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、***宇地基工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款331970元、利息11833元，并支付以工程款331970元为基数自2019年8月20日起至工程款331970元付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费7330元，由***负担1061元，***宇地基工程有限公司负担6269元。

二审中，震宇公司向本院提交了用款单、应扣款金额明细单、震宇公司第一分公司工程量（材料）任务书。***、曼城公司均未提交新证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。

本院认为，本院对用款单、工程量任务书的真实性予以采信。应扣款金额明细单没有原件，且未得到对方认可，本院不予采信。

上诉人震宇公司对一审判决认定的法律事实提出异议，认为原审判决错误认定2018年10月27日震宇公司在云南地基工程有限公司第一工程分公司工程量任务书中盖章确认，一审法院遗漏认定上诉人实际已支付的工程款75万元，应扣款金额是17681.6元。此外，一审法院遗漏认定原审被告未付清震宇公司剩余工程款。被上诉人***、原审被告曼城公司对一审判决认定的法律事实无异议。

本院对一审法院认定的法律事实予以确认。另查明，汤颖辉于2018年9月17日在5万元的用款单上作为领款人签字，用款单上载明汤颖辉班组人机费合同签字高顺福。2018年10月27日，震宇公司项目部在《***宇地基工程有限公司第一分公司工程量（材料）任务书》上盖章确认曼城长螺旋钻孔灌注桩基础工程已完成的工程量为17199.5m、结算总价为1031970元后，该原件被项目部持有，后震宇公司的采购部、合同预算部、财务部、行政管理部、总经理于2018年11月12日后分别在该任务书上签字，并将原记载的工程量、结算价等划去，修改后的结算价为982260.96元。***持有《***宇地基工程有限公司第一分公司工程量（材料）任务书》复印件，复印件上仅有***方人员徐文斌及项目部盖章。

本院认为，关于一审程序是否违法的问题，一审法院依法向各方当事人送达了诉讼材料及传票，***在一审庭审过程中当庭将原诉讼请求曼城公司、震宇公司支付拖欠工程款及利息、代垫税款变更为震宇公司支付拖欠工程款及利息、代垫税款，曼城公司对上述款项承担连带支付责任，曼城公司在庭审中表示不需要新的答辩期，震宇公司在收到传票后无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的权利，震宇公司主张一审程序违法缺乏依据。

关于***应得工程总价的问题，***向一审提交的《***宇地基工程有限公司第一分公司工程量（材料）任务书》经与震宇公司二审提交的《***宇地基工程有限公司第一分公司工程量（材料）任务书》原件比对可知该任务书在***方人员徐文斌及项目部盖章后，震宇公司的其余部门在原有已结算的工程量及工程总价上进行了修改，震宇公司修改工程量及工程总价的时间在双方签字盖章后，震宇公司修改工程量及工程总价未得到***的认可，震宇公司亦未提交其他证据证实之间双方所结算的工程量确有错误，故涉案工程量应按原结算总价1031970元予以计算。

关于震宇公司已付工程款的问题，***在一审中陈述***收到工程款70万元，其中30万元在2019年付给高某，40万元是2020年春节付到***账上，震宇公司在二审中已举证其在2018年9月17日向***方的汤颖辉班组付款5万元，该5万元未包含在一审扣除的***已收款70万元中，故本院扣除***已收款75万元后，确认震宇公司还应向***支付工程款281970元。

对于***主张的逾期利息，《曼城长螺旋钻孔灌注桩基础工程人机费施工合同》中约定甲方按有效桩长每施工完成10000m为1个支付节点，甲方支付乙方已完成全部验收合格工程量总价款的70%，双方在工程单上签字时，***已完成的工程量17199.5m，在该时间段震宇公司仅向汤颖辉支付了5万元，震宇公司未按合同约定时间付款，其应从结算之日起向***支付逾期付款利息。本院按2018年10月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的逾期利息为10051元（281970元×4.35%/年÷360天×295天），自2019年8月20日起至工程款331970元付清之日止的逾期利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以支持。

综上所述，上诉人震宇公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销云南省景洪市人民法院（2021）云2801民初3946号民事判决；

二、***宇地基工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款281970元及利息10051元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付工程款281970元自2019年8月20日起至该款付清之日止的利息；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各7330元，由***宇地基工程有限公司负担5325元，***负担2005元。***宇地基工程有限公司预交案件受理费本院不另清退，由***向***宇地基工程有限公司径付。

本判决为终审判决。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决确定的履行期限届满之日起法律规定的二年内向一审法院申请强制执行。

审判长　　臧翠玲

审判员　　陈　瑜

审判员　　徐艺华

二〇二二年五月二十日

书记员　　郭力菲