广西北山建设集团有限公司、环江毛南族自治县嘉福来食品有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）桂12民终1708号

上诉人（原审原告）：广西北山建设集团有限公司，住所地：广西贵港市港北区桂林路728号（东方巴黎）4幢703号，统一社会信用代码91450800200456723J（5-1）。

法定代表人：刘加晓，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：欧李军，广西韦蒙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：环江毛南族自治县***食品有限责任公司，住所地：广西环江毛南族自治县思恩镇城西工业园区，统一社会信用代码914512265819540714。

法定代表人：韦鼎升，该公司经理。

上诉人广西北山建设集团有限公司（以下简称北山建设公司）因与被上诉人环江毛南族自治县***食品有限责任公司（以下简称***食品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服环江毛南族自治县人民法院（2021）桂1226民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

北山建设公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法确认上诉人对被上诉人案渉土地以及地上建筑物拍卖所得价款享有优先受偿权，或以（2018）桂1226民初216号民事调解书中遗漏的工程价款优先权诉讼请求确认上诉人享有工程价款优先权；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定部分事实不清，对事实定性不准确。被上诉人在履行合同过程中，多次对工程价款支付作出承诺和约定，分别是：《建设工程施工合同》中《合同协议书》部分、《工程施工补充协议书》第四条、《补充协议（二）》、《工程款支付承诺书》、以及2017年8月5日出具的《承诺书》2017年10月15日出具的《承诺书》、2018年6月7日的（2018）桂1226民初216号民事调解书，以上材料证实被上诉人多次作出承诺和约定，但一审法院并未全部认定，特别是对被上诉人最后一次对工程价款分期支付的承诺和约定的事实和性质定性不准确，没有将216号民事调解书约定的分期支付工程款的期次、期限作为判决事实基础和依据，是错误的。二、一审法院认定的“给付建设工程价款之日”错误。一审法院以2017年10月15日被上诉人出具《承诺书》中的最后付款期限时间认定为“给付建设工程价款之日”错误。由于被上诉人未按上述《承诺书》付款，2018年3月6日上诉人向环江法院起诉，请求支付工程款及违约金，同时请求工程价款优先受偿权。经法院调解，作出民事调解书，确认被上诉人分8期支付工程款234万元，最后一期支付期限为2020年8月24日，并协商了逾期违约金，应视为双方重新就给付工程价款达成最新约定。本案应以（2018）桂1226民初216号民事调解书约定的分期支付工程款最后期限认定为给付工程价款之日。三、一审认定上诉人申请工程价款优先权已超过法定合理期限18个月是错误的。（一）上诉人在216号案中明确提出请求工程价款的优先受偿权。按照当时六个月的法律规定，上诉人提出的优先受偿权未超过法定合理期限。（二）216号民事调解书属于遗漏诉讼请求，上诉人可以申请再审恢复确认工程价款优先权。（三）按照216号民事调解书约定的最后四期的支付期限计算，上诉人的工程价款优先受偿权未超过法定合理期限十八个月。四、一审法院未能根据司法判例和本案实情对“应当给付建设工程价款之日”进行分析界定从而确定上诉人的全部或部分工程价款未超过合理合法期限。五、工程价款优先权属于法定权利，不应以拍卖所得价款已经执行或者分配作为判决的事实理由。如本案确认上诉人的工程价款享有优先权，那么在执行阶段执行错误导致工程价款优先权人无法就所拍卖所得的价款支付工程欠款的，可以通过执行回转方式纠正和救济，况且被上诉人的案涉土地及地上建筑物拍卖所得目前尚余300多万元未分配，因此一审法院将法院依法拍卖涉案标的物所得款项已支付部分债权人作为拒绝上诉人请求确认工程价款优先权判决的事实理由是错误的。六、一审对法律解释及适用法律错误。一审未能根据本案实际情况对建工司法解释（一）第四十一条规定中“应当给付建设工程价款有约定的按约定处理”情况进行法律分析，直接认定被上诉人2017年10月15日《承诺书》中的最后付款期限确定为给付建设工程价款之日，最后导致适用法律错误及判决失误。七、本案一审未能综合考虑相关的关键因素结合全案实情作出合法合理判决失误。（一）一审没有考虑到本案存在可能引发严重社会矛盾的事实。上诉人在216号案调解中放弃了工程利润和违约金，确定的工程价款234万元均为材料款及农民工工资，目前上诉人还欠付大部分农民工工资，一旦工程价款优先权侵害到农民工合法权益极易引发群体性社会矛盾。（二）一审没有考虑到与本案相关的216号民事调解书存在错误的事实。该案调解书遗漏上诉人的诉讼请求，导致调解违反合法性原则，上诉人完全可以通过再审纠正错误。（三）一审没有考虑到工程价款优先权是因为遗漏诉讼请求而导致无法受偿的事实。（四）一审没有考虑工程价款优先权背后工程价款的性质，优先受偿的工程价款仅指建设工程应当支付的工作人员的报酬以及工程材料费用。本案案涉234万元工程价款完全符合法律规定的优先受偿权行使范围，并且是承包人实际支出的费用。（五）一审没有考虑上诉人申请216号案再审的事实。一审法院在组织双方当事人调解时遗漏上诉人“工程价款优先权”诉讼请求，导致调解违反合法性原则，一审驳回上诉人的诉讼请求，造成上诉人可能通过申请再审216号案寻求救济，这样会造成国家司法资源浪费。（六）一审没有考虑上诉人符合法律规定的建设工程价款优先权基础条件事实。上诉人申请确认工程价款优先权有事实和法律依据，申请确认工程价款优先权未超过法律规定的期限，上诉人的主张有事实和法律依据。综上所述，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

***食品公司未发表答辩意见。

北山建设公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原告对被告案涉土地以及地上建筑物拍卖所得价款享有优先受偿权；2.本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2017年5月2日，以被告***食品公司为发包人与广西壮族自治区贵港市工程建设有限公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定：一、发包人将位于环江毛南族自治县城西工业园区的环江茶油核桃油精加工项目工程交由承包人承建。二、工程内容:综合楼、厂房、办公楼、路基、路面、排洪、排污管道，强、弱电管道工程施工；挡土墙工程等工程施工。三、合同工期：开工日期2017年4月12日，竣工日期2017年9月12日。同日，双方又分别签订《工程施工补充协议书》、《补充协议（二）》和《工程款支付承诺书》，约定:一、合同期改为开工日期2017年4月18日，竣工日期2017年9月18日。二、付款方式。第一次进度款为2017年5月3日至2017年7月5日，支付额度为实际完成工程量的80%。第二次按月实际完成工程量计价后的80%支付。当工程竣工验收合格60天内支付竣工结算总价的98%。合同签订后，2017年5月4日，承包方进场施工。2017年8月5日，被告***食品公司向贵港市工程建设有限公司出具《承诺书》，承诺支付工程款：1、2017年10月15日前支付25万元；2、2017年10月20日前支付50万元；3、2017年11月30日前支付100万元；4、2018年1月31日前支付余下工程款。因被告未能按时向承包方付款，2017年10月15日，被告***食品公司又出具了《承诺书》，重新承诺：1、2017年11月10日前支付工程款40%；2、2017年12月30日前支付40%；3、2018年1月30日前支付10%；4、2018年3月30日前支付全部余款。承包方在施工期间，被告仅支付工程款8万多元。过后，因被告资金周转困难停工。2017年11月，经双方对已完成的工程量进行预（结）算和核算。因被告未支付工程，原告于2018年3月6日向该院提起诉讼，请求支付工程款3087917.3元及违约金617583.46元，同时请求工程价款优先受偿权。2018年6月7日，该院作出（2018）桂1226民初216号民事调解书，确定被告自2018年8月25日起分8期支付原告工程款234万元，最后一期支付期限为2020年8月24日，并协商了逾期支付工程款按照未支付工程款10%计付违约金，但双方未就工程价款优先受偿权进行调解确认。2021年4月2日，原告向该院提起确认之诉，请求确认原告对本案案涉土地以及地上建筑物拍卖所得价款享有优先受偿权。

另查明，2018年5月28日，广西壮族自治区贵港市工程建设有限公司变更为广西北山建设工程有限公司，2020年9月4日，广西北山建设工程有限公司变更为广西北山建设集团有限公司。2021年2月28日，该院依法拍卖被告***食品公司所有位于环江县区涉案国有土地一宗［使用权证号为环江国用（2014）第00505号，使用面积为7932.73平方米］以及地上建筑物，获得款项5395322元，并于2021年3月31日将其中款项支付债权人环江毛南族自治县农村信用合作联社1999956.96元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。应当给付建设工程价款有约定的按约定处理。本案中，被告***食品公司于2017年10月15日出具《承诺书》，承诺限于2018年3月30日前支付所有工程价款，应视为2018年3月30日前作为应当给付建设工程价款之日，且原告于2018年6月7日在该院作出（2018）桂1226民初216号民事调解书，调解确认被告应支付工程价款234万元时，亦未确认主张工程价款优先受偿权，原告于2021年4月2日向该院主张工程价款优先受权，已超过法定合理期限内，即已超过十八个月，且法院依法拍卖涉案标的物所得款项已支付部分债权人。故原告主张优先受偿权理由不成立，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条之规定，判决：驳回原告广西北山建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告广西北山建设集团有限公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，在（2018）桂1226民初216号案审理过程中，广西壮族自治区贵港市工程建设有限公司（即北山建设公司前身）并没有明确表示放弃主张工程价款优先受偿权。

本院认为：2018年3月6日上诉人向一审法院提起建设工程施工合同纠纷之诉，请求支付工程款3087917.3元及违约金617583.46元，同时请求对诉争工程进行拍卖时所得价款享有优先受偿权，但之后在调解书中并未就是否享有优先受偿权进行调解确认，也没有材料显示上诉人明确放弃主张工程价款优先受偿权，那么一审法院在审理该案时遗漏审理上诉人的部分诉讼请求，现上诉人另行提起诉讼要求确认其对被上诉人案涉土地以及地上建筑物拍卖所得价款享有优先受偿权，属于就已经提起诉讼的事项再次起诉，构成重复起诉，一审法院予以受理存在不当，上诉人可通过审判监督程序就遗漏的诉讼请求要求继续进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，裁定如下：

一、撤销环江毛南族自治县人民法院（2021）桂1226民初502号民事判决；

二、驳回广西北山建设集团有限公司的起诉。

一审案件受理费100元，由一审法院退还广西北山建设集团有限公司；上诉人广西北山建设集团有限公司预交的二审案件受理费100元，由本院予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　王国祥

审 判 员　吴亚玲

审 判 员　陈一锋

二〇二一年十一月一日

法官助理　覃　婕

书 记 员　覃霄晗

附：本案判决所适用的法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十四条裁定适用于下列范围：

（三）驳回起诉；

《最高人民法院关于适用的解释》

第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：

（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。