云南景园绿化工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云01民终5100号

上诉人（原审被告）：云南景园绿化工程有限公司。

法定代表人：伍建平。

委托诉讼代理人：和博、谢芝萍，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年1月24日出生，汉族。

委托诉讼代理人：刘奎，男，1998年12月25日出生，汉族，与被上诉人系父子关系，特别授权代理。

上诉人云南景园绿化工程有限公司与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初11751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审宣判后，上诉人云南景园绿化工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误。一审错误认定上诉人的工作人员杨琼喜有代表上诉人进行清单结算的权利，也错误认定被上诉人实际提供的土方量,上诉人从未授权杨琼喜代表上诉人与被上诉人进行清单结算。上诉人也并不认可杨琼喜单方与被上诉人签的单据。杨琼喜与被上诉人恶意串通，损害上诉人利益，上诉人因此辞退了杨琼喜。一审法院错误认定被上诉人提供的绿化种植土回填量，上诉人与业主方结算的土方量与被上诉人实际提供量不符。上诉人与业主方结算审核后的土方量与被上诉人与杨琼喜确定的土方量有较大出入。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，被上诉人提交的证据并不足以证实其主张的事实。综上，请求依法改判。

被上诉人***答辩称，杨琼喜作为上诉人的工作人员在工地上是收料员，施工员的身份，作为收料员，其理所应当的具有签单结算的权利。上诉人认为杨琼喜与被上诉人恶意串通，完全是单方面的主观臆测与猜想。被上诉人持有上诉人委派的工作人员现场签字的签收单，其签收单明确证明了绿化种植回填量为15670立方米。上诉人与业主方的结算量不在本案审查范围之内。杨琼喜被辞退的问题与本案无关。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.被告向原告支付昆明市西山区广福城A6、A7、A8地块绿化种植工程的工程欠款189280元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院确认本案如下法律事实：2014年7月31日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《A6、A7绿化劳务分包合同》，约定甲方就广福城A6、A7地块绿化建设项目绿化种植施工内容劳务承包给乙方，由乙方在甲方的管理、监督和指导下组建施工人员负责完成本项目绿化种植工程；甲方将本合同内的绿化种植施工的劳务按10元/㎡的价格承包给乙方施工，乙方施工人员由乙方自行组织，甲方负责提供苗木及支扶的木柱，并承担吊车、土方回填及大面积场地平整的机械费用，其余费用（如铁丝、铁钉等）由乙方承担；工程名称为广福城A6、A7地块绿化建设项目绿化种植工程，工程范围为本合同的场地内绿化种植的上所有部分；工期以甲方与建设方签订《建设施工合同》中的相关条款以及建设方下发的相关进度文件为准，且应满足甲方对整个项目施工内容的统筹和计划安排；甲方以按10元/㎡劳务费的形式承包给乙方施工，包含施工工序所需的劳务费用，含安全文明施工、二次搬运、赶工等措施费用、管理费、意外伤害保险费、风险费及配合甲方其它施工作业所需的各种费用；施工中若新增项目以最终总面积结算为准；施工中苗木下车搬运由乙方负责，甲方提供必要的下车机械；本工程合同暂定面积为12000㎡，暂定价为120000元，结算金额以最终双方确认的面积结算；本工程无预付款，每月按甲方与建设方的合同约定，建设方按完成工程量支付甲方进度款后，甲方按乙方完成的工程量，支付乙方应得劳务费的70%，作为乙方工程进度款；工程完工初验合格后，支付至结算总价的80%，待工程终验，建设方审定结算后支付到结算劳务费的95%；质保期一年，质保到期时支付余下5%劳务费；工程完工后，乙方应先自检，自检合格，乙方应配合甲方完成工程验收，以建设方的验收为准，不合格的由乙方负责整改并承担相应的材料等费用。2015年6月5日的《收据》，摘要处记载为红土总方量15670m3，山土总方量1060m3，草坪1600㎡。2015年10月16日的《收据》，摘要处记载为装载机（50）2014年5月11日—2015年1月3日合计444.5h×230元/h，金额102235元。上述2份《收据》的经办人处签名均为“杨琼喜”。原告提交的结算记录记载：处理铺装路面范围内掏红土用工女工16个，男工14个，进红土用工卫生女工138个，男工41个，合计女工154个×90=13860元，男工55个×110=6050元，共计19910元；A6:1898.2㎡、A7：11710.68㎡、A8：2328.2㎡，15937.08㎡；签证7:1248㎡不含回填土、签证18:850㎡、签证20:210㎡不含回填土，合计18245.08㎡。上述内容的落款处有“杨琼喜”及另一人的签名，落款时间为2017年12月26日。上述内容下记载：“***绿化人工结算：按合同10元/㎡。18245.08×10.00元=182450.80元，***应承担人工19910.00元。***人工共计182450.80元-19910.00元=162540.00元。”原告在上述内容空白处签名，时间为2017年12月26日。庭审中，原、被告双方一致陈述，“杨琼喜”是被告的工作人员；“邹小江”是包工头，不是被告的工作人员；双方签订协议约定被告将广福城A6、A7地块的树木种植、土方平整分包给原告，承包方式为包工；原告实际做了A6、A7、A8地块的树木种植、土方平整及草坪铺设，并提供了A6、A7、A8地块的红土、山土、草坪，及支付了土方平整所需机械的费用；双方未进行竣工验收、结算；被告共计向原告支付了763400元。原告陈述，按照合同约定应由被告提供所需材料并支付土方平整所需机械的费用；原告于2015年12月底完工，并于当天交付给被告；红土是40元/m3，山土是24元/m3，2017年12月26日，人工费最终结算为162540元，未对材料进行结算，但被告出具了《收据》；土方平整机械费用为19665元及102235元，原告已将机械费用支付给案外人，但被告未支付给原告。被告陈述，人工费应以最终结算的182450.08元为准，其中原告承担的部分为19910元，被告应当支付的人工费为162540元；原告于2015年年底向被告交付，被告于2018年初交付给其上家；原告完成的施工截止2019年1月28日没有发现质量问题；红土是38元/m3，双方未约定山土的价格，其与上家就山土的结算价格为22.6元/m3，山土应按20元/m3计算；原告实际提供红土7697.71m3、山土1840m3，针对草坪，认可原告陈述的量和价格；认可机械费102235元，但“邹小江”签名的19665元，被告已经与“邹小江”结算并支付给“邹小江”了。

一审法院认为：原、被告双方于2014年7月31日签订《A6、A7绿化劳务分包合同》约定被告将其从建设方承包而来的建筑工程中的部分地块的绿化种植工程交由原告完成，事实上，原告提供了施工所需的红土、山土、草坪等材料并支付了部分机械费用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，原告作为个人没有相应的资质，原、被告双方签订的《A6、A7绿化劳务分包合同》无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”合同无效后，原告就其施工完成并经竣工验收合格的工程仍有权要求被告支付相应的工程价款。按照原、被告双方的陈述，可以确认原告已于2015年12月31日之前完工并向被告交付了工程。虽然原、被告双方一致陈述未进行竣工验收，但被告也陈述其已将原告完成的工程交付上家，截止2019年1月28日未发现质量问题，则被告虽未验收原告完成的工程，但其已实际享有原告完成工程的成果，且至今未提出质量异议，现一年质保期也已届满，故原告有权要求被告参照《A6、A7绿化劳务分包合同》的约定支付全部工程价款。庭审中，原告陈述人工费最终结算为162540元，被告陈述人工费最终结算为182450.08元，扣除原告承担的部分，被告应当支付的人工费为162540元，结合原、被告双方的陈述，可以确认被告应支付原告人工费162540元。庭审中，原、被告双方一致陈述原告的承包方式为包工,但原告实际提供了红土、山土及草坪，故由此产生的费用应由被告承担。就原告提供的红土量，原告主张为15670m3，被告主张为7697.71m3，被告并未提交有效的证据证实其主张，反之，从原告提交的被告认可为其工作人员签字的《收据》来看，其中记载的红土量与原告主张的红土量一致，故一审法院对原告的主张予以采纳。至于红土的单价，原告主张为40元/m3，被告主张38元/m3，原告作为负有举证责任的一方，其未提交有效的证据证实其主张，由其承担举证不能的不利后果，一审法院对其主张不予采纳，按被告的主张确认红土单价为38元/m3；则被告应向原告支付红土价款595460元（38元/m3×15670m3）。就原告提供的山土量，原告主张为1060m3，被告主张为1840m3，原告的主张属于其对自身权利的处分，一审法院予以支持。原告主张山土单价为24元/m3，被告主张双方未约定山土单价，其与上家结算的价格为22.6元/m3，山土应按20元/m3计算，原、被告双方均未对各自的主张提交有效的证据予以证实，原告作为负有举证责任的一方，由其承担举证不能的不利后果，一审法院按照被告主张的20元/m3确定山土单价，则被告应向原告支付山土价款21200元（20元/m3×1060m3）。就原告提供的草坪量及单价，被告表示认可，则被告应向原告支付草坪价款16000元（10元/㎡×1600㎡）。至于原告主张的机械费用121900元，庭审中，原、被告双方一致陈述土方平整的机械费用是原告支付的，但被告只认可由其工作人员签字的《收据》中确认的机械费用102235元，不认可经办人处为“邹小江”的《收据》中确认的机械费用19665元，并认为其已经将该款项支付给“邹小江”了，因原、被告双方一致陈述“邹小江”系包工头，按照双方的陈述，“邹小江”并非被告的工作人员，则经办人处为“邹小江”的《收据》中确认的机械费用无法确认是否与涉案工程有关，原告作为负有举证责任的一方，由其承担举证不能的不利后果，故被告应向原告支付机械费用为102235元。综上所述，被告应向原告支付人工费162540元、红土费595460元、山土费21200元、草坪费16000元、装载机费102235元，以上工程款合计897435元。庭审中，原、被告双方一致陈述被告支付了工程款763400元，则故被告还应向原告支付工程款134035元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告云南景园绿化工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付工程款134035元；二、驳回原告***其余的诉讼请求。

本院二审期间，被上诉人未提交证据。上诉人为支持其上诉主张提交云南华云工程造价咨询有限公司出具的证明及该公司的营业执照，欲证明A6、A7、A8地块的整体绿化用地的工程量总计是18245.08平方米。广福城A6、A7、A8地块种植土回填的工程量总计是7697.71立方米。种植土回填，也就是本案中被上诉人主张的红土量。A6、A7、A8地块场地土石方回填的工程量总计是1840立方米，土石方回填的工程量，就是被上诉人主张的山土的工程量。被上诉人对于证据不予认可，一审时提出由法院到实地验证，上诉人没有同意，后面的数据是上诉方单方让第三方出具的。经举证、质证，本院认为该份证据为上诉人单方提交，未经被上诉人确认，本院对该份证据在本案中不予评判，不予采纳。二审经审理确认的法律事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人是否应向上诉人支付工程款？工程欠款的数额如何确认？本案中，上诉人与被上诉人双方于2014年7月31日签订《A6、A7绿化劳务分包合同》，违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，被上诉人作为个人没有相应的承包资质，该《A6、A7绿化劳务分包合同》无效。但合同无效后被上诉人就其施工完成并经竣工验收合格的工程仍有权要求上诉人支付相应的工程价款，一审结合工程实际完工并交付使用的情况认定上诉人须向被上诉人支付工程款并无不当，应予维持。对于工程欠款的认定，上诉人认可杨琼喜为其负责工程现场的工作人员，杨琼喜负责工地现场这一表象足以使被上诉人相信杨琼喜具有代理权代理上诉人与其结算工程量，据此杨琼喜向被上诉人出具结算单的法律后果，应由上诉人承担，一审按照被上诉人提交的杨琼喜签字的《收据》，以及经由杨琼喜签字确认的人工费，结合被上诉人陈述的工程量对红土、山土、草坪的工程量以及对应的费用进行确认并无不当，人工费的确认也无不当，应予维持。对于装载机费，双方一致陈述土方平整的机械费用由被上诉人支付，上诉人认可由其工作人员签字的《收据》中确认的机械费用102235元，经办人处为“邹小江”的《收据》中确认的机械费用无法确认是否与涉案工程有关，被上诉人作为负有举证责任的一方，由其承担举证不能的不利后果，故一审确认上诉人应向被上诉人支付的机械费用为102235元，并无不当，应予维持。综上，一审扣除双方认可上诉人已向被上诉人支付的工程款763400元之后，确认上诉人还应向被上诉人支付工程款134035元并无不当，亦予维持。对于上诉人提交的调证申请，上诉人申请调取的计算审查书等材料，并非上诉人与被上诉人之前结算的材料，与本案工程量的审查无实际关联，证据的调取并无必要，本院对上诉人提交的调证申请不予准许。

综上所述，一审法院认定事实清楚，处理结果正确。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费4086元，由上诉人云南景园绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李希

审判员　　蔡芸

审判员　　李娜

二〇一九年七月十八日

法官助理何永伦

书记员杨亚娇