***、东莞市**建设工程有限公司工伤保险待遇纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市番禺区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤0113民初9146号 原告：***，女，1991年1月24日出生，汉族，住云南省保山市龙陵县， 委托诉讼代理人：***，广东***师事务所律师。 被告：东莞市**建设工程有限公司，住所地广东省东莞市大岭山镇新塘村新塘新路55号**大厦301，统一社会信用代码914419005591117138。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东宏尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东宏尚律师事务所律师助理。 原告***与被告东莞市**建设工程有限公司(以下简称**公司)工伤保险待遇纠纷一案，本院立案受理后，依法由独任审判员适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 案件事实 双方对以下事项无争议： 一、入职情况：***入职**公司处，岗位为钢筋加工制作工。**公司在诉讼中辩称***与**公司不存在劳动关系,**公司将案涉项目钢筋工程劳务分包给***（**是***员工，负责统筹管理各个班组的事务），***再部分分包给***的配偶梁前，***是接受其配偶梁前的工作安排和管理，故**公司与***之间不存在劳动关系。双方未订立劳动合同。 二、工资标准及支付形式：工作9小时折算为1天，1天340元，每月通过现金形式先支付伙食费3000元，后每月不固定时间结算月工资。 三、工作时间及考勤：实行不固定工作时间，通过考勤表签字登记考勤。 四、受伤及工伤认定情况：2021年7月6日，***在工地辅助吊车运钢筋时受伤。2021年9月24日，广州市番禺区人力资源和社会保障局作出﹝2021﹞246139号《认定工伤决定书》，核实***伤情诊断为：1.头部外伤；2.右肩外伤；3.腰部外伤；4.左侧大腿外伤；5.颅脑外伤；6.脑外伤恢复期；7.脑震荡后综合征，认定***所受伤害为工伤，用人单位为**公司。 五、劳动能力鉴定情况：2021年10月22日，广州市劳动能力鉴定委员会作出﹝2021﹞69704号《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定劳动功能障碍等级为七级，生活自理障碍等级为未达级，确认停工留薪期2021年7月6日至2021年10月12日。 六、社保缴纳情况：**公司于2019年11月4日在广州市按建筑项目参加了工伤保险并缴费。 七、申请劳动仲裁时间：2021年11月23日。 八、***申请劳动仲裁的日期及结果：***于2021年11月23日向广州市劳动人事争议***员会申请仲裁，广州市劳动人事争议***员会于2022年3月25日作出穗劳人仲案〔2022〕776号终局裁决，裁决：一、**公司一次性支付***2021年3月1日至2021年7月5日期间工资23797元；二、驳回***的其他仲裁请求。***不服，遂提起本案诉讼。仲裁裁决后，**公司通过案外人***银行账户于2022年7月18日支付工资8797元给***。 九、***在本案中的诉讼请求：1.被告向原告支付住院伙食补助费共计2700元（100元／天×27天）；2.被告向原告支付营养费20000元（2021年7月6日至2021年11月22日，共140天，142.86元／天，142.86元／天×140天）；3.被告向原告支付原告就医产生的交通费5000元（门诊13次，住院27天，来返共80次，车费62.5元／次）；4.被告向原告支付停工留薪期的工资共33660元（2021年07月06日至2021年10月12日共99天，工资340元／天，340元／天×99天）；5.被告向原告支付残疾赔偿金402056元[50257元／年×20年×40%（柒级），包含一次性伤残补助金132600元]；6.被告向原告支付一次性工伤医疗补助金61200元、一次性伤残就业补助金255000元（柒级分别为6个月、25个月，340元／天×6个月×30天／月，340元／天×25个月×30天／月）；7.被告向原告支付被扶养人生活费180400.88元［母亲***赡养费134044元，33511元／年×20年÷2(姐弟二人）×40%(柒级），儿子**丞抚养费46356.88元，33511元／年×6年11个月÷2(父母二人）×40%(柒级）］；8.被告向原告支付精神损害抚慰金100000元；9被告向原告支付2021年3月1日至2021年7月5日的工资差额23797元；10.被告向原告支付医疗费2116元；11.被告负担诉讼费。 十、被告答辩意见：一、本案为劳动争议，应仅对***享有的工伤保险待遇与劳动关系有关的事项予以审理。二、**公司将案涉项目钢筋工程劳务分包给***（**是***员工，负责统筹管理各个班组的事务），***再部分分包给***的配偶梁前，***是接受其配偶梁前的工作安排和管理，故**公司与***之间不存在劳动关系。三、***获赔安全生产责任保险赔偿款12万元（还不包括理算赔偿的医疗费5万元），本质为保险公司代东莞市**建设工程有限公司向***赔付的款项，***未采纳**公司抵扣的主张，事实认定错误。四、**公司以项目名义购买了工伤保险，作为施工人员的***可依法申领工伤待遇。对于依法应由工伤保险基金支付的工伤保险待遇费用，***应向工伤保险经办机构申领，无权径直向**公司主张。 双方有争议事项及本院认定情况： 一、关于治疗工伤医疗费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通费、一次性工伤医疗补助金问题。 根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”的规定，参照《广东省工伤保险条例》第二十四条“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”以及第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十二条、第三十七条规定，***的上述请求属于工伤保险待遇，**公司已为***施工项目购买工伤保险，应当由工伤保险基金支付，现双方没有提供证据证明***无法享受工伤保险待遇，故***的该请求无法律依据，本院不予支持。如***最终无法享受工伤保险待遇，可另循法律途径解决。**公司要求在本案赔偿项目中扣减其垫付的应当由工伤保险基金支付的医疗费金额，因**公司已代收工伤保险基金支付的医疗费，但尚未发放给***，故本案暂不作抵扣，当事人可自行协商抵扣事宜，如有争议可另循法律途径解决。 二、关于营养费、在统筹地区内就医所需的交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金问题。 ***主张，工伤属于人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，**公司应支付上述费用。**公司则认为上述费用非工伤保险待遇，不在本案审理范围。本院认为，***主张的上述费用并非工伤保险待遇赔付项目，而本案为工伤保险待遇纠纷，系因劳动争议引起的，上述费用为侵权案件中的赔付项目，两者属于不同法律关系，非本案审理范围，本案不作处理，如***认为其最终获得的工伤保险待遇不能弥补其损失，可就超出部分另循法律途径解决。 三、关于停工留薪期工资问题。***经工伤认定及劳动能力鉴定，符合享受医疗期工资待遇的情形。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条，在停工留薪期内，***原工资福利待遇不变，由**公司支付。依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发〔2008〕3号第一条规定，制度工作时间的计算，年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天，季工作日：250天÷4季＝62.5天/季，月工作日：250天÷12月＝20.83天/月。诉讼中，根据双方提供的***的“工人结算清单”可见***每天工资为340元，按照9小时折算一天计算最终的工资，因***每月的工作时间不固定，故本院认定***每月工资为7082.2元（340元/天×20.83天/月）。经鉴定，***停工留薪期为2021年7月6日至2021年10月12日（3个月零7天），**公司应当按照***原工资标准7082.2元/月支付工资，经核算，**公司应支付***停工留薪期工资22946.6元（7082.2元/月×3个月+340元/天×5个工作日）。 四、关于一次性伤残就业补助金问题。**公司作为用人单位，应当履行其用工管理职责，在***受伤后应及时了解其治疗情况，在***治疗终结出院或停工留薪期满之后，应通知***返岗上班，但**公司并未履行上述职责；同时，***受伤后也没有向**公司办理请假手续或要求解除劳动关系，***在恢复后没有继续上班，**公司也未为***继续保留职位，在此情形下，双方劳动关系已事实上解除，视为双方劳动关系经双方协商一致而解除。***被认定为劳动功能障碍七级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，**公司应当向***支付一次性伤残就业补助金25个月本人工资。根据《广东省工伤保险条例》第三十三条规定“计发本条例第三十一条、第三十二条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。”以及《广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅、国家税务总局广东省税务局关于印发广东省工伤保险基金省级统筹实施方案的通知》（粤人社规[2019]20号）：“明确待遇计发基数。地级以上市职工月平均工资高于全省职工月平均工资的，计发有关工伤保险待遇涉及的全省职工月平均工资按照该市职工月平均工资执行。职工月平均工资按照城镇非私营单位在岗职工月平均工资执行。”的规定，广东省2020年城镇非私营单位在岗职工月平均工资广州地区标准为11262元，***的每月工资标准7082.2元/月高于其受伤时统筹地区职工上年度月平均工资百分之六十，故应以7082.2元/月作为计算基数。经核算，**公司应支付***一次性伤残就业补助金177055元（7082.2元/月×25个月）。 五、关于一次性伤残补助金问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。”的规定，***现七级伤残，可获得一次性伤残补助金，**公司确认社保部门已向其发放***的一次性伤残补助金146406元，也愿意向***发放，为避免诉累，本院一并判决**公司向***支付一次性伤残补助金146406元。 六、关于工资差额问题。当事人对2021年3月1日至2021年7月5日期间工资差额23797元，并无异议，本院予以确认。 裁判理由与结果 本案为工伤保险待遇纠纷，双方当事人的合法权益受法律保护。综合上述分析与认定，***部分诉讼请求有理，本院对有理部分予以支持，对无事实与法律依据的部分予以驳回。***享受的工伤保险待遇与**公司为案涉建设项目投保的安全生产责任保险及其附加伤残责任保险，二者性质不同，前者属于公法领域，基于社保法律关系，是国家法律法规赋予的劳动者遭受工伤事故后最基本的保障，后者属于私法领域，基于民事法律关系，属于劳动者享有的福利，不宜径行替代，而且法律并不禁止享受工伤保险待遇的劳动者同时获得商业保险赔偿。**公司主张以安全生产责任保险及其附加伤残责任保险赔偿抵充其应支付的工伤保险待遇，本院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，参照《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十二条规定，判决如下： 一、被告东莞市**建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告***支付停工留薪期工资22946.6元； 二、被告东莞市**建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告***支付一次性伤残就业补助金177055元； 三、被告东莞市**建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告***支付一次性伤残补助金146406元； 四、驳回原告***的其他诉讼请求； 五、被告东莞市**建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告***支付2021年3月1日至2021年7月5日期间工资差额23797元（被告东莞市**建设工程有限公司已支付8797元）。 当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告东莞市**建设工程有限公司负担。仲裁程序中的财产保全费5000元，由原告***负担3405元，被告东莞市**建设工程有限公司负担1595元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 审判员　程　君 二〇二三年八月九日 书记员　***