山西益夯基础工程有限公司与太仆寺旗盛旺现代养殖专业合作社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区太仆寺旗人民法院

民 事 判 决 书

（2015）太商初字第1号

原告山西益夯基础工程有限公司。

法定代表人吴晋存，男，该公司经理。

委托代理人李亮，男，内蒙古宝达律师事务所律师。

委托代理人李振霞，女，内蒙古太仆寺旗基层法律工作者。

被告太仆寺旗盛旺现代养殖专业合作社。

法定代表人时建新，男，该合作社经理。

原告山西益夯基础工程有限公司与被告太仆寺旗盛旺现代养殖专业合作社建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月15日立案受理。依法由代理审判员曹井炜适用简易程序公开开庭进行了审理。原告法定代表人吴晋存及其委托代理人李亮、李振霞，被告法定代表人时建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2014年6月22日，我公司与被告签订建设工程施工合同。在此之前我公司向被告交付合同履约金900000元。此后被告公司的刘经理称公司的相关手续未办，需要费用，请求我公司为被告先垫付620000元，待手续办完再将该笔费用返还给我公司。我公司于2014年6月底和7月16日分两次将620000元交给了被告公司的刘经理。2014年8月23日，被告通知我公司称该工程无法开工。随后我公司要求被告退还合同履约金和办手续垫付款，被告的经理时建新说其对办手续垫付款620000元一事不知情，但是我公司经理与时建新通电话时提到过该笔费用，时建新说其负责偿还，对此我公司有电话录音。对于900000元的合同履约金，被告已经给付了150000元，剩余750000元的合同履约金和620000元的办手续垫付款，被告不予给付。我公司认为被告是设局欺骗，想侵吞我公司的钱。为了维护我公司的合法权益，现向法院起诉，要求被告返还合同履约金750000元，返还办手续垫付款620000元，两项共计1370000元，要求被告给付相应的利息，并要求被告承担本案的诉讼费用。

被告辩称，原告所诉的900000元履约金我收到了，对此无异议。我对我公司与被告签订的施工合同并不知情。对于原告所诉的为我公司垫付的办手续费用620000元，我对此不知情，至于原告说的刘总我不认识，此笔款项，原告应当向所谓的刘总索要，总之，对于620000元一事与我公司无关。

经审理查明，2014年6月22日，原告与被告签订《施工合同》，约定被告承包原告位于太仆寺旗骆驼山镇的养殖建设工程。2014年6月23日，原告给付被告合同履约金900000元。后因各种原因，原告与被告约定的建设工程施工合同没有实际履行，被告已经返还原告合同履约金150000元，余款750000元没有返还。在本院庭审中，被告承认其未返还750000元履约金，对原告所说的620000元办手续垫付款并不知情。对此笔办手续垫付款，原告称已经交付给被告公司的刘经理，但是原告没有向法庭提交付款和收款等相关书面证据证明将该笔款项给付被告。原告认为被告应担返还合同履约金750000元和办手续垫付款620000元和相应利息，并要求被告承担本案的诉讼费用。

原告向法庭提供的证据有：1建设工程施工合同一份，证明原告与被告存在合同关系；2、收条一份，证明被告已经收到原告的合同履约金为900000元。3、光盘一份，证明被告法定代表人时建新知晓620000元一事，并承诺偿还该款项。

被告未向向法庭提交证据。

经质证，被告对收条予以认可，对光盘中的录音内容不予认可，认为该谈话内容并不能反映出其知道620000元一事。对于建设工程施工合同，被告认为公章是被告公司的，但是法定代表人签字并不是本人签字。

本院认为，原告与被告签订的施工合同是双方真实意思表示，该合同已经依法成立。原告给付被告900000元合同履约金，被告已经退还150000元，被告对此无异议，本院对此事实予以确认。因被告没有实际履行合同义务，原告请求被告退还750000元合同履约金的诉讼请求，本院予以支持。

本案原、被告的争议焦点为，被告是否应当给付原告620000元办手续垫付款。原告认为已将该笔垫付款交给了被告公司刘经理，对此，被告予以否认。原告没有提交相关书面证据证明给付该笔垫付款的付款方式、资金来源、给付细节包括给付时间和地点以及在场人、收款凭证，原告提交的通话录音是其证明给付的单一证据，原告提交的通话录音不足以证明将该笔办手续垫付款已经给付了被告，本院对原告提交的通话录音不予采信，对原告要求被告返还620000元办手续垫付款的诉讼请求不予支持。关于原告在庭审中增加要求被告给付利息的诉求，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第三十四条第三款“当事人增加诉讼请求、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证届满前提出”的规定，本院对原告要求被告给付相应利息的诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告太仆寺旗盛旺现代养殖专业合作社于本判决生效后十日内给付原告山西益夯基础工程有限公司合同履约金750000元。

二、驳回原告山西益夯基础工程有限公司要求被告太仆寺旗盛旺现代养殖专业合作社返还办手续垫付款620000元的诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17130元（原告已预交），由原告负担7708.50元，由被告负担9421.50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院

代理审判员　　曹井炜

二〇一五年四月十日

书　记　员　　周策策

附法律条款：

《中华人民共和国民法通则》：

第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重做、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。

以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行违法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。