某某、山西某某建筑工程有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）晋05民终479号 委托诉讼代理人：***，山西***师事务所律师。 上诉人（原审被告、并案被告）：山西**建筑工程有限公司，住所地：晋城市城区北石店镇晋北小区综合楼三楼，统一社会信用代码：91140500694272878B。 法定代表人：***，任董事长。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（晋城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、并案第三人）：晋城市中振建筑劳务有限公司，住所地：山西省晋城市城区凤台西街秀水苑41号摩天集团5楼，统一社会信用代码：91140500MAOJREY30A。 法定代表人：***，任执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，高平市朝阳法律服务所法律工作者。 上诉人***、山西**建筑工程有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人晋城市中振建筑劳务有限公司（以下简称“中振公司”）劳动争议纠纷一案，不服山西省泽州县人民法院（2022）晋0525民初166号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2022年4月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、上诉人**公司的委托诉讼代理人**、被上诉人中振公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人**公司上诉请求：1．请求法院依法撤销山西省泽州县人民法院作出的（2022）晋0525民初166号民事判决，发回重审或在查清事实后改判；2．本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院忽略**公司将安装及装饰装修工程（简称案涉工程）分包给具备工程承包资质的中振公司，中振公司将工程分包给不具备用工主体资质的自然人***，***系***招用的在工地做饭的关键事实；忽视**公司与***之间并未发生实际用工、**公司系代缴保险的客观事实而直接认定**公司与***之间存在劳动关系系事实认定不清，依法应当发回重审或者改判中振公司向***承担工伤保险待遇的补偿责任。1．**公司与***之间不存在劳动关系。（1）**公司与***之间不发生实际用工，***不向**公司提供劳动（做饭），**公司亦不认识***，**公司与***之间不存在劳动关系。**公司从未向***安排任何工作，对于***在工地上做饭的事实并不知情，没有与***签订过劳动合同，根据《劳动合同法》第十条第三款“劳动关系自用工之日起建立”，**公司与***之间不存在劳动关系。（2）**公司的各项规章制度并不适用于***，***亦不受**公司的劳动管理，***提供的劳动（做饭）亦不是**公司业务的组成部分，**公司与***之间不存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，**公司与***之间不存在劳动关系。（3）**公司系为***代缴保险，该事实不能反证**公司与***之间存在劳动关系。**公司将案涉工程依法分包给具备施工资质的中振公司，根据《晋城市建筑施工企业农民工参加工伤保险的若干规定》第一条“为保障农民工参加工伤保险的合法权益，实现以建设项目为单位、所有人单位的农民工全员参保，开工前一次性趸交工伤保险费的目标，具体规定是：由总承包单位在开工前统一代缴农民工工伤保险费，专业承包企业、劳务分包企业应当认真履行工伤保险的法定职责”第五条“总承包单位持建设项目中标通知书和工程项目承包合同书（复印件加盖公章）以及银行存款回执，可以在建设项目所在地的工伤保险经办机构办理参保登记、缴纳专业承包企业、劳务分包企业农民工的保险费，自建设项目缴费之日次月起，应每月向工伤保险经办机构备案在该项目施工的专业承包企业、劳务分包企业变化情况。与该建设项目的专业承包企业、劳务分包企业签订了劳动合同的农民工，在施工过程中发生工伤的，按参保农民工对待”之规定，**公司作为总承包单位应当在开工前统一代缴农民工工伤保险费，中振公司对此事实亦表示认可，代缴保险并不能反证存在劳动关系。同理，作为代缴保险所需的备案材料-《备案劳动合同》亦不能证明**公司与***之间存在劳动关系。2．中振公司应当承担***的工伤保险待遇的补偿责任，**公司不应当承担任何责任。**公司和中振公司均是取得《建筑企业资质证书》的合法建筑单位，**公司将案涉工程分包给中振公司，属于合法分包，中振公司又将工程分包给不具备用工资质的个人***，***又找来***安排在工地上从事做饭的工作。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年5月25日劳社部［2005］12号）》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，中振公司是取得《建筑企业资质证书》的合法建筑单位，**将案涉工程分包给中振，属于合法分包，不符合违法分包的“假定条件”；而中振公司将工程分包给不具有资质的个人***属于违法分包，依法应当承担用工主体责任，亦即依法应当由中振公司承担工伤保险待遇的补偿责任，**公司不应当承担任何责任。综上所述，一审判决认定事实不清，损害了上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第177条第三款规定，请求二审法院予以撤销一审判决，发回原审法院重审或查清事实后改判由中振公司承担***的工伤保险待遇的补偿责任。 ***辩称，上诉理由不成立，一审提供了双方的劳动合同及仲裁裁决，足以证明**与***之间存在劳动关系。 中振公司辩称，一审判决正确，驳回**公司的上诉请求。 上诉人***上诉请求：1．请求人民法院依法撤销山西省泽州县人民法院（2022）晋0525民初166号民事判决书第二项，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2．依法判令本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2019年6月13日，上诉人经人介绍至被上诉人承包的阳光地带项目处工作，从事后厨工作。2019年8年5日，上诉人工作时被压面机压伤，两只手受伤。城区仲裁委于2019年12月23日确认双方存在劳动关系，晋城市城区人力资源和社会保障局于2020年9月30日认定上诉人为工伤，2021年7月9日晋城市劳动能力鉴定委员会认定上诉人的伤残等级为七级伤残。上诉人请求一审法院判令被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金42055元；请求依据《山西省工伤保险条例》第26条依法裁决被上诉人支付上诉人一次性伤残就业补助金53025元，一次性医疗补助金77640元；请求依据工《工伤保险条例》第33条依法裁决被上诉人支付上诉人停工留薪期工资12940元；请求依据《工伤保险条例》第34条依法裁决被上诉人支付上诉人护理费6720元，请求依据《工伤保险条例》第30条依法裁决被上诉人支付上诉人交通费1000元，住院伙食补助费5600元。根据《工伤保险条例》的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。上诉人的工资为每天100元，一个月3000元，低于统筹地区年度职工月平均工资60％的3235元，一审法院按照上诉人的本人工资3000元计算，没有按照法律规定的3235元计算，导致上诉人各项的赔偿数额减少，请求二审法院依照3235元，计算上诉人的赔偿数额。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 **公司辩称，***的上诉理由不成立。 中振公司辩称，***的上诉理由不成立。 中振公司向一审法院提出诉讼请求：1．依法确认原告与***之间不存在事实劳动关系；2．依法驳回对原告的仲裁请求；3．诉讼费由被告承担。 ***向一审法院起诉请求：1．请求依法判决被告（**公司）支付原告一次性伤残补助金42055元、一次性伤残就业补助金53025元、一次性医疗补助金77640元；2．请求依法判决被告（**公司）支付原告停工留薪期工资12940元；3．请求依法判决被告（**公司）支付原告护理费6720元；4．请求依法判决被告（**公司）支付原告交通费1000元、住院伙食补助费5600元；鉴定费400元；5．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：中振公司与**公司均为依法取得《建筑业企业资质证书》的合法建筑单位，2019年5月30日，**公司与中振公司签订《阳光地带B3-1地块1#、2#综合楼工程安装及装饰装修劳务分包合同》（合同编号YG-LOFT-LW02），合同约定**公司将安装及装饰装修工程分包给中振公司。2019年6月10日，中振公司与***签订《劳务承包合同书》，将案涉工程分包给***。 2019年6月13日，***经***介绍至其承揽的阳光地带项目工程上从事后厨工作，工资约定100元／天。2019年8月5日，***在工作中受伤，被送至晋煤集团总医院住院治疗。出院后，晋城市人力资源和社会保障局于2020年9月30日作出（2020）晋城工伤认第113号《工伤认定决定书》，认定***为工伤。同日，晋城市劳动能力鉴定委员会作出（2020）晋市工伤停【城】第A108号《山西省工伤职工停工留薪期确认通知书》，确认***停工留薪期为4个月（不稳定期为1个月，恢复期为3个月）。2021年7月9日，晋城市劳动能力鉴定委员会作出山西省晋城市《劳动能力（因工）鉴定结论通知书》，鉴定结论为柒级。 另查明，晋城市城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月30日作出的晋城劳人仲裁字（2019）第324号仲裁裁决书裁决：***与**公司自2019年8月1日起存在劳动关系。***与**公司均未对该仲裁裁决提起劳动争议诉讼，现该仲裁裁决已生效。**公司曾为***缴纳工伤保险，但是超过了规定期限。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1、***与哪个公司存在劳动关系；2、***的工伤保险待遇由哪个公司支付。根据生效的晋城劳人仲裁字（2019）第324号仲裁裁决书，***与**公司之间存在劳动关系，***因工致残，**公司应当依法为***支付各项工伤保险待遇。由于**公司为***缴纳工伤保险超过了规定期限，工伤保险基金不予支付。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，**公司未为***缴纳工伤保险，故其应当承担***的工伤保险赔偿费用，具体为：一次性伤残补助金39000元（计算方式为13个月本人工资13×3000元）、一次性伤残就业补助金45000元（计算方式为15个月本人工资15×3000元）、一次性工伤医疗补助金72000元（计算方式为24个月本人工资24×3000元）、停工留薪期工资12000元（计算方式为4个月本人工资4×3000元）、住院伙食补助费1120元（计算方式为20元／天×56天）、交通费酌情确定为500元，鉴定费400元，以上各项共计170020元。护理费因为***未提供劳动能力鉴定委员会的证明，一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十条、第二十一条、第二十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、《晋城市确定工伤职工住院医疗工伤的伙食补助费及到统筹地区以外就医交通食宿费标准实施意见》第二条之规定，判决：一、晋城市中振建筑劳务有限公司与***不存在劳动关系，山西**建筑工程有限公司与***解除劳动关系；二、山西**建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付***一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等共计170020元；三、驳回***的其他诉讼请求。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1．一审认定由**公司承担***的工伤保险待遇是否适当；2．***的月工资和本人工资应当以何标准计算。 关于上诉人**公司承担***的工伤保险待遇支付责任是否适当的问题。本院认为，2019年12月30日晋城市城区劳动人事争议仲裁委员会作出的晋城劳人仲裁字（2019）第324号仲裁裁决已确认***与**公司自2019年8月1日起存在劳动关系，对该裁决**公司未提起诉讼，视为认可该裁决结果，该裁决生效后，晋城市人力资源和社会保障局、晋城市劳动能力鉴定委员会以此为基础进行了工伤、劳动能力及停工留薪期认定，现**公司提出的其与***之间不存在劳动关系的主张，明显与生效裁决相矛盾，本院不予采纳，一审认定**公司来承担***的工伤保险待遇支付责任并无不当。 关于***的月工资和本人工资如何确定的问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。本案中，***发生工伤的时间在2019年，而晋城市2018年在岗职工年平均工资为67052元，一审认定的***的本人工资3000元低于2018年晋城市在岗职工平均工资60％（3352元），本院予以纠正。按照前述法律规定，***的本人工资应按3352元计算，但因上诉人***起诉所主张的本人工资以3235元为标准计算，系其对自己权利的处分，故本院认定***的本人工资为3235元，据此，***应得一次性伤残补助金为42055元，一次性伤残就业补助金为48525元，一次性工伤医疗补助金为77640元。关于停工留薪期工资的问题，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，***的实际工资为100元／天，一审按照每月3000元计算***的停工留薪期工资符合法律规定，并无不当，上诉人主张依照本人工资的标准计算停工留薪期工资缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人**公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人***的上诉请求部分成立，对其成立部分本院予以支持。一审认定事实清楚，适用法律有瑕疵，本院纠正后予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山西省泽州县人民法院（2022）晋0525民初166号民事判决第一项； 二、撤销山西省泽州县人民法院（2022）晋0525民初166号民事判决第三项； 三、变更山西省泽州县人民法院（2022）晋0525民初166号民事判决第二项为“山西**建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付***一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等共计182240元”； 四、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费20元（上诉人***预交10元、上诉人山西**建筑工程有限公司预交10元），均由其各自自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　马　晋 审 判 员　　毕　东 审 判 员　　*** 二〇二二年五月十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　***