北安市利民建筑工程有限责任公司、北安市金辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑民终278号

上诉人（一审原告）：北安市利民建筑工程有限责任公司,住所地北安市政府街医药公司院内。

法定代表人：李存亮，该公司经理。

委托诉讼代理人：王涛，黑龙江光大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐蕊，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）:北安市**房地产开发有限公司,住所地北安市益民商城。

法定代表人：鄢行增，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王晓东，黑龙江畅顺达律师事务所律师。

一审第三人：周云龙，男，1972年1月1日出生，汉族，个体业主，住北安市。

委托诉讼代理人：张守义，北安市赵光法律服务所法律工作者。

一审第三人:王志祥，男，1978年8月30日出生，汉族，个体业主，住大庆市萨尔图区。

委托诉讼代理人：魏和平，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。

上诉人北安市利民建筑工程有限责任公司（以下简称利民公司）因与被上诉人北安市**房地产开发有限公司（以下简称**公司）及一审第三人周云龙、王志祥建设工程施工合同纠纷一案，黑河市中级人民法院于2017年5月24日作出(2016)黑11民初21号民事判决,判决宣判后,利民公司不服，向本院提出上诉。本院于2017年12月28日作出（2017）黑民终518号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回重审。一审法院于2018年12月28日作出（2018）黑11民初14号民事判决，利民公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月28日立案后依法组成合议庭以阅卷、法庭询问的方式审理了本案。利民公司的委托诉讼代理人王涛，**公司的委托诉讼代理人王晓东，第三人周云龙及其委托诉讼代理人张守义、第三人王志祥及其委托诉讼代理人魏和平到庭参加询问。本案现已审理终结。

利民公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、判令**公司给付拖欠的工程款800万元，并赔偿各种损失200万元，合计1000万元；三、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要理由为：一、关于案件的基本事实。2013年7月30日上诉人与被上诉人双方签订《建设工程施工合同》约定上诉人施工被上诉人开发的诉争**学府小区24号-28号楼土建工程，由上诉人包工、包料，价格为一口价形式承包，双方于2013年4月5日签订了细化的施工合同，面积约为2.5万平方米，每平方米施工总价为1500元（含税），合同签订后，上诉人积极组织各施工班组、技术等人员进行施工，于2014年陆续交付给被上诉人，现已实际投入使用。被上诉人不但没有进行结算，也没有向上诉人结清全部工程款，同时由于被上诉人的原因，造成延误工期，给上诉人造成巨大的经济损失，该原因系被上诉人在强行拆迁时由于过激行为，主管部门下发停工通知后近40天才复工，有监理的施工日志和建设主管部门的停工通知单证实，该时间正是施工的紧张期，整个工地几百人只能窝工在此，不可能去其他工地从事工作，给上诉人造成严重的经济损失是客观事实。另外，本案中合同和图纸以外的地沟、排水沟、外墙理石、24/27号楼增加的商服面积均客观存在，有证人当庭予以证实，而被上诉人矢口否认施工行为的存在，被上诉人的代理人不能证实此部分由他人完成，而施工行为和结果均发生在上诉人的施工现场范围之内，被上诉人在一审中没有对此部分完成举证责任。一审没有查清楚给付王志祥个人转款的性质，此部分虽有王志祥签认，但没有入账存根和三联单，该部分款项均不是由被上诉人财务账上转至王志祥个人银行卡，而是由与本案无关的他人银行转至王志祥银行卡上，不符合双方的财务往来习惯，第三人明确承认个人借款并向借款人支付了利息，是个人民间抬款，与本案拨付工程款无关。二、一审适用法律错误。上诉人与被上诉人之间的账目没有进行结算，对实际完成工程量应当由双方进行实际测量后确认，对工程的基本状态进行明确的鉴定。上诉人明确提出申请，要求对完成的工程量和争议部分进行司法鉴定，而一审法院没有批准，并且没有说明不予鉴定的理由。虽然双方签订的合同对变更部分的要求是双方需要在场人员对增加工程量和变更部分进行现场经济签证和施工签证单，一审中上诉人提交了上诉人所签发的现场变更单，但被上诉人工作人员更换频繁不予签字，上诉人无法完成签证单的签字过程，但工程确实存在，应当由人民法院依法组织实际勘测，对上诉人实际完成的工程量进行确认。一审法院依据双方签订的施工合同进行判决，施工合同后面的明细和图纸没有约定并实际完成的施工部分，应计入上诉人完成的施工部分，而此部分并不在已结算工程价款内。对于被上诉人原因造成停工损失，属于合同中约定的违约条款，应当对被上诉人过错给上诉人造成的损失予以赔偿。

被上诉人**公司辩称，一、双方认可已支付的工程款37,635,315元，双方有争议700余万元，原一审判决和二审审理中，已经查清而且该款项有第三人王志祥签字，并且写明工程款，该事实是没有争议的。无论是上诉人还是第三人王志祥如何主张是借款，都没有法律依据和事实作证。二、上诉人认为增加的面积应当按照每平方米2000元计算，是不准确的，双方既没有合同约定，也没有口头约定和协商，上诉人既然认可继续施工，就应该按照双方合同约定的价格计算。三、对合同外的增加工程款，二审裁定书要求一审法院组织对此进行鉴定。一审法院抽取了鉴定机构，在鉴定过程中，上诉人提出各种要求，对该鉴定结论提出诸多异议，鉴定部门第一次发函告知，第二次参与庭审出庭质证，各方当事人均应当无异议，上诉人主张另行委托鉴定机构进行鉴定没有法律依据。原审法院对案涉工程已付金额认定符合法律规定。上诉人没有确实充分的证据证明700余万元款项是王志祥的个人借款，相反，**公司提供了王志祥的收款收据并注明工程款。四、该争议工程是上诉人与被上诉人之间签订的建设工程施工合同，王志祥和周云龙挂靠利民公司实际施工，其二人在施工过程中的签字代表上诉人。上诉人称只有王志祥签字，没有周云龙签字无效是无法律依据。五、王志祥个人签收的苯板防盗门收据，在原一审和二审中阐述清楚，上诉人主张没有事实和法律依据。六、被上诉人将合同外工程及合同内工程做了总体结算，支付给上诉人的款项是39,409,216.2元。根据一审判决，被上诉人应当给付上诉人的款项是3,9136,779.44元，即被上诉人多支付给上诉人30多万元，被上诉人保留诉权。七、关于上诉人主张停工损失，在原一审和二审及发回重审程序中，上诉人主张的停工损失每次不一样，数字较大，人工费用40天达到200余万元，一审审理过程中，上诉人提出要求对停工损失依法鉴定，上诉人无充分证据证实其停工损失，鉴定部门拒绝鉴定，一审法院无法对其停工损失做出公正认定。综上，上诉人在上诉过程中将原一、二审及本案一审审理查清的事实再次诉诸法院要求重新审理，是增加诉累。

王志祥答辩，同意上诉人的上诉理由。停工损失部分不同意上诉人意见，应当按照合同约定，至少按照合同总金额2%计算。

周云龙答辩，同意上诉人的上诉理由。

利民公司向一审法院起诉请求：1.要求**公司给付拖欠工程款800万元（具体数额待司法鉴定后确定），并给付拖欠至今的利息。2.**公司造成工期延误，给利民公司造成经济损失约200万元；3.由**公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年4月5日（甲方）**公司与（乙方）王志祥、周云龙、郝成刚签订《北安市**学府商住小区24#-28#楼总承包施工合同》，合同约定，建设北安市**学府商住小区多层24#-28#楼工程；建筑面积约25000平方米；承包范围：按照**公司提供的**学府商住小区各单元工程设计施工图、技术交底纪要、设计变更内容（不含强电，外墙石材干挂工程）；承包方式：本工程采取包工、包料、包工期、包质量、包安全的包干单价方式由乙方施工总承包。开工日期：2013年5月1日；初验日期：2013年10月23日完成初验；竣工日期：2013年11月1日达到验收合格。合同工期为180日，开工日期以发包人下达的实际开工时间为准，竣工日期以竣工验收合格报告载明的时间为准。因乙方原因造成总工期延误，延误一天，由乙方按每天5000元向甲方支付违约金；合同价款：根据施工范围及施工图纸内容包工包料一次性包干单价按建筑面积、商业住宅楼综合单价含税1500元/平方米计取，地下室工程按双方协商签证价执行。本工程包干单价采用商品混凝土一次性包干单价计取。包含完成一切房屋施工建设合格产品所需的全部费用。本合同暂定总价款3,750万元；本工程无支付预付款，前期建设资金有乙方自行负责措施，以无息带资的方式，自本工程开工之日起即投入使用，直至乙方带资到乙方进度计划完成节点的形象时，甲方再支付节点形象进度款。甲方在每次支付工程款时代扣代缴乙方所交的税金款，按北安市税务部门规定执行。合同价款的调整：（1）工程变更和签证；（2）建筑材料价格已在合同签订前全部调整进入合同平方米包干价，双方不做调整。合同签订后三天内乙方向甲方交纳履约保证金150万元，基础完成±0.000以下工程平均总值、初验合格后，甲方无息返还乙方150万元，三天内返还履约保证金。

利民公司认可王志祥、周云龙、郝成刚代表其与**公司签订《北安市**学府商住小区24#-28#楼总承包施工合同》，王志祥与周云龙是利民公司的现场负责人。**学府24#-28#楼的建筑工程施工许可证上注明施工单位为利民公司，监理单位为齐齐哈尔市鑫城建设工程监理有限公司。

**公司（发包人）与利民公司（承包方）于2013年7月31日签订《黑龙江省建设工程施工合同》，该份合同经过招投标程序并在北安相关建设部门进行备案，合同约定：北安市**学府公园大道住宅小区24#-28#楼发包给利民公司，承包范围土建、装饰、采暖、给排水、电照。开工日期为2013年8月1日，竣工日期为2014年12月31日，工期为518天。合同总价款29,525,731.27元。工程款价款为可调价格，综合单价的调整方法为按2013年省结算文件、水泥按实调整，其他材料不调整；措施费的调整方法为按投标文件费率。工程款按照工程形象进度目标或时间节点拨付，具体为基础部分，付合同价款20%；主体部分：付合同价款40%；装饰部分：付合同价款30%水暖电付合同的10%。工程质保金为合同价款的5%，在工程竣工结算时一次性预留。

**学府小区24#-28#楼施工完毕后，已交付**公司使用。**学府小区24#-28#楼总面积为25090.21平方米，其中本案争议的24#、27#商服，利民公司主张该两处商服此前未在设计图纸中体现，该工程在原有工程施工完毕后，另行组织工人及汽吊等设施进行的施工，工程成本及工人工资另行支付，虽争议两处商服包含在25090.21平方米总体面积中，但另行组织施工及设施费用应另行支付。利民公司主张**公司给付其工程款31,925,216.2元，**公司对该笔款项无异议，但认为除该笔款项外，**公司还给付另行支付施工费用7,484,000元。

利民公司诉至法院，要求**公司给付剩余工程款800万元及利息、误工损失200万元。**公司认为并未拖欠利民公司工程款，且未对利民公司造成误工损失。利民公司申请司法鉴定，要求对签订的合同外的新增部分工程进行造价鉴定，经远大造价公司出具鉴定结论，认定新增部分1#-2#（24、25栋）楼外墙外外挂文化砖，24#-28#楼外挂钢挂理石增加工程费用749,753.33元，24号到26#楼地沟和排水工程费用683,621.69元。对误工40天的损失无法鉴定计算。经利民公司及**公司对鉴定意见质证后，利民公司对鉴定意见提出异议，认为该鉴定意见中砌筑井价格、鉴定没有综合分析单价，对工程回填沙及取费问题提出异议，远大造价公司于2018年12月11日出具函件，将上述异议内容予以回复，并将黑远大技鉴字[2018]129号《鉴定意见书》中24#-28#楼地沟和排水工程费用由原鉴定造价683,621.69元，调整为751,711.11元。

一审法院认为，利民公司与**公司分别于2013年4月5日签订的《北安市**学府商住小区24#-28#楼总承包施工合同》及2013年7月31日签订的《黑龙江省建设工程施工合同》，双方此前对结算问题发生争议，但因2013年7月31日前，**公司已向利民公司支付工程款，能够证明2013年7月31日前，利民公司已经进行施工，工程竣工后，**公司退回工程履约保证金150万元符合《北安市**学府商住小区24#-28#楼总承包施工合同》的约定，以上事实能够证明利民公司与**公司实际按照《北安市**学府商住小区24#-28#楼总承包施工合同》进行施工结算的事实。

根据《北安市**学府商住小区24#-28#楼总承包施工合同》，**学府小区24#-28#楼综合单价含税1500元/平方米，房屋总面积25090.21平方米，**学府小区24#-28#楼的工程总造价为37,635,315元。在工程施工期间，双方认可的已付工程价款为31,925,216.2元。除上述款项外，**公司认为其另行支付给利民公司工程款7,484,000元，出示王志祥出具的工程款收据及苯板、防盗门款收据证实，利民公司、王志祥、周云龙对上述票据的真实性无异议，但主张给付的7,484,000元中的7,220,000元系王志祥与汪勇的个人借款，但利民公司未举示有效证据予以证实，且王志祥出具的收据上注明为**学府小区24#-28#楼工程款，故应予认定**公司在支付工程价款31,925,216.2元外，另付工程款7,484,000元，综上,**公司已给付利民公司**学府小区24#-28#楼工程款39,409,216.2元。

关于利民公司主张的合同外增加外挂理石、院内下排水等工程量结算问题。经利民公司申请，一审法院委托远大造价公司对合同外工程量进行了司法造价认定,远大造价公司出具了黑远大技鉴定字[2018]129号司法鉴定意见书,认定（24、25栋）楼外墙外外挂文化砖，24#-28#楼外挂钢挂理石增加工程费用749,753.33元，24#-26#楼地沟和排水工程费用683,621.69元。此后,根据利民公司异议内容，远大造价公司于2018年12月11日出具函件，将24#-28#楼地沟和排水工程费用由原鉴定造价683,621.69元，调整为751,711.11元。故合同外项目工程增加费用为24#-28#楼外挂钢挂理石增加工程费用749,753.33元及24-28号楼地沟和排水工程费用751,711.11元,两项工程款合计金额为1,501,464.44元。本案合同内工程总价款为37,635,315元，通过鉴定确认合同外增加部分工程款为1,501,464.44元，两项合计金额为39,136,779.44元。

关于误工损失问题。利民公司主张因**公司的原因，导致工程停工，给利民公司造成经济损失，并要求对该部分经济损失进行鉴定。因利民公司未举示有效证据证明误工时间、人数、机械数量等，远大造价公司对此内容认定为无法进行损失鉴定，故利民公司要求**公司给付误工损失的诉讼请求无法予以支持。另,24#楼、27#楼商服面积包含在**学府小区24#楼-28#楼总面积25,090.21平方米中，并按**学府小区24#楼-28#楼综合单价含税1500元/平方米予以结算，包含在**学府小区24#楼-28#楼的工程总造价37,635,315元中。故利民公司要求按国家定额标准对24#、27#商服进行结算的诉讼请求不能成立。

综上,因**学府小区24#-28#楼的工程总造价为37,635,315元，增加合同外工程款1,501,464.44元，两项工程款合计金额为39,136,779.44元。**公司已付工程款为39,409,216.2元，**公司给付利民公司的工程款已超出**学府小区24#-28#楼的工程总价款，故利民公司要求**公司给付剩余工程款及利息的诉讼请求，不予支持。

综上所述，利民公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回利民公司的诉讼请求。案件受理费81,800元，鉴定费30,000元，保全费5,000元，由利民公司负担。

本院审理期间，周云龙提供如下证据：1.北安市建设主管部门对**公司和利民公司分别下达的停工通知书及所附照片，证明停工责任在于**公司。2.北安市市场监督管理局出具的**公司企业信息证明一份，欲证明汪勇是**公司监事，不是法定代表人，给王志祥拨款是借贷关系拨款，不是工程款。3.北安市税务局通知和证明，欲证明**公司在履行合同期间没有履行代扣代缴税金的义务，给实际施工人王志祥、周云龙造成了税务滞纳金损失。

利民公司对证据1中记载的关于利民公司违法情况有异议。对证据2、证据3没有异议。

**公司对证据1有异议，该证据足以证明停工是上诉人和被上诉人共同责任。证据1所附照片原一、二审已经质证。对证据2真实性没有异议，对证明问题有异议。汪勇在前期确实是**公司法定代表人，后期进行的法人更换，而且汪勇给付王志祥的款项已经注明是工程款，在历次审理中已经查清。证据3真实性有异议，证据是复印件，只盖了利民公司公章，无法证明其真实性。即使该证据真实，该应征税款已经包括在合同的总价款之内，滞纳金应当由利民公司承担。

王志祥对证据及证明的问题无异议。

本院对3份证据的真实性予以认定，证据1被通知主体为开发单位和建设单位，证明未取得施工许可证进行施工存在过错；证据2中汪勇现不是**公司法定代表人，但施工期间担任过法定代表人，其对工程进行拨款，王志祥予以认可；证据3的纳税主体和责任单位为利民公司，并且该工程造价包含有税金，对于未缴纳税款产生的滞纳金应当由利民公司自行承担。

经本院组织调解，**公司表示为减少诉累，在一审判决已经认定多支付工程款30多万元的前提下，同意支付20万元的误工费用，对于24号楼、27号楼间两户回迁商服增加的工程价款，**公司同意每平方米增加250元。该部分建筑面积295平方米，增加费用为73,750元。

二审期间，对于诉争的7,484,000元付款情况，王志祥、周云龙和**公司进行对帐，**公司出示了原始凭证，未提供财务账目。

本院经审理确认一审判决认定的基本事实。

本院认为，根据各方当事人的上诉请求及诉辩主张，本案争议的主要问题为：1.**公司应给付利民公司工程款数额；2.**公司已付款数额；3.利民公司的误工损失如何计算。

关于**公司应付款数额问题。各方对合同内的工程造价按照每平方米1500元计价无争议，对于合同外的工程造价争议为：（一）24号楼和27号楼后期施工的两处回迁商服价款如何计算。因该部分商服确属后期增加的回迁房屋，属于临近冬季施工，部分设备已经撤场，施工难度和工程成本增加，但利民公司按主张每平方米增加500元计算缺乏依据。二审中**公司经本院调解同意按照增加250元单价对此进行结算是合理的，对于增加的该部分价款73,750元，本院予以确认。（二）对于合同外的其他工程是否重新鉴定问题。经一审法院委托鉴定机构进行鉴定，该鉴定程序合法，利民公司虽对鉴定意见提出异议，但无充分证据否定鉴定机构作出的鉴定意见，其请求重新鉴定，本院不予支持。（三）误工损失如何计算。双方当事人均认可存在工程停工的事实，利民公司主张从2013年7月6日至8月6日停工损失，其自行计算人工费为2,142,919元，经调解同意让步到80%，为1,714,335.2元，机械设备为322,816.96元，合计2,037,152.10元。由于利民公司未提供**公司或监理公司认可的签认，利民公司的该项上诉请求缺乏有效证据，其据此主张误工费的数额本院无法支持。但本案确实存在**公司的原因导致停工的事实，**公司亦表示为减少诉累认可利民公司的误工损失为20万元，本院对此予以确认。

关于**公司已付工程款数额认定问题。各方对**公司已经支付的39,136,779.44元无异议，争议在7,484,000元利民公司是否实际取得。对于该款中的苯板和防盗门款，有利民公司认可的人员王志祥出具的收据，应对此予以认定；对于王志祥出具注明工程款的四张收据674万元，王志祥表示系其与汪勇之间的借款，双方存在高息借贷关系，实际仅收到本金300余万元。本院对此认为，首先，王志祥作为利民公司认可的现场负责人有权收取工程款，利民公司和周云龙主张收取工程款应当王志祥和周云龙两人同时签字，是其内部约定，该部分价款应按照现有证据，确认王志祥代表利民公司收到该笔工程款。至于是否经周云龙认可或周云龙是否实际取得该部分价款，系周云龙与利民公司或王志祥之间的关系，与本案无关。其次，无论该款是否为王志祥与汪勇之间的借款或实际支付人是否为**公司，均表明王志祥对收取了该部分工程价款是认可的，其主张被胁迫并未在除斥期间内行使撤销权。且王志祥实际领取了该部分工程款，如其认为双方为民间借贷纠纷，并且包含有高额利息，并未经仲裁或诉讼确认，不属于本案审查的范围。一审法院认定的已付款数额并无不当。利民公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，**公司基于误解一审判决**公司已经多支付30多万元工程款的情形下，出具同意给付部分工程款和误工费的意见，**公司应付工程款和已经支付的工程款数额基本一致。利民公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81,800元，由利民公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李维东

审判员　　李艳梅

审判员　　安学思

二〇一九年十二月十二日

书记员　　孙思宇