某某、中铁十七局集团第六工程有限公司、厦门璐路通建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

福建省厦门市集美区人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）闽0211民初4452号之四

原告：***，男，1973年7月1日出生，汉族，住福建省永泰县。

委托诉讼代理人：周萍，福建宽达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵小丽，福建宽达律师事务所律师。

被告：厦门璐路通建筑劳务有限公司，住所地厦门市湖里区嘉禾路396号C611室。

法定代表人：庄文伟，执行董事兼总经理。

被告：中铁十七局集团有限公司，住所地山西省太原市小店区平阳路84号。

法定代表人：陈宏伟，董事长。

委托诉讼代理人：李胜，北京盈科（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈承煌，北京盈科（福州）律师事务所实习律师。

被告：中铁十七局集团第六工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲花南路7号经协大厦8楼。

法定代表人:毕永清，执行董事。

原告***与被告厦门璐路通建筑劳务有限公司（以下简称璐路通公司）、中铁十七局集团有限公司（以下简称中铁十七局公司）、中铁十七局集团第六工程有限公司（以下简称中铁十七局第六公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，中铁十七局公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，请求将本案移送福州市晋安区人民法院审理，本院于2019年1月9日作出（2018）闽0211民初4452号之一裁定，裁定驳回中铁十七局公司对本案管辖权提出的异议。中铁十七局公司不服上述裁定提起上诉，厦门市中级人民法院于2019年7月25日作出（2019）闽02民辖终259号裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人周萍，被告中铁十七局公司的委托诉讼代理人李胜、陈承煌到庭参加诉讼，被告璐路通公司、中铁十七局第六公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

***向本院提出诉讼请求：1.璐路通公司、中铁十七局公司、中铁十七局第六公司立即向***支付工程款7675598元、奖励80000元、材料款350000元；2.璐路通公司、中铁十七局公司、中铁十七局第六公司立即向***返还保留金665560元、履约保证金60000元；3.璐路通公司、中铁十七局公司、中铁十七局第六公司向***支付上述款项的各项利息(自2018年2月8日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计至款项实际付清之日止)；4.确认***就其主张的工程款及利息和各项损失款项对案涉工程享有优先受偿权；5.本案诉讼费由璐路通公司、中铁十七局公司、中铁十七局第六公司承担。庭审中，***撤回上述第1项中的材料款350000元的诉讼请求，撤回上述第4项诉讼请求，并明确第5项诉讼请求为：本案诉讼费包括案件受理费73618元、保全费5000元、公告费900元由璐路通公司、中铁十七局公司、中铁十七局第六公司承担。事实和理由：2014年8月25日，***作为实际施工人挂靠于璐路通公司与中铁十七局公司签订《合同协议书》，约定承建厦门市集美区杏林的集美中心站主体结构工程，合同对承包范围及内容、合同工期、施工组织管理、违约责任及处置、履约担保、合同生效与终止都进行了相关的约定。璐路通公司承包了该工程项目后，***按照合同约定缴纳了60000元的履约保证金后即以实际施工人的身份进场施工，并按照合同约定按期完工、交付，该工程己投入使用。2018年2月8日，中铁十七局第六公司、中铁十七局公司的厦门市轨道1号线二标一工区项目部向***出具《工程结算书》，按照实际完成的工程量和价款对***承建的集美中心站主体结构工程款进行结算，结算总金额为31135891元，该竣工结算金额扣除保留金、材料款和机械台班费后的累计金额为29609160元，扣除被告已经支付给原告的21933562元后，尚余工程款7675598元未支付。同时，根据《合同协议书》第十一条第6点约定，被告应当向原告返还剩余保留金665560元（2315043元-1649483元）；并根据合同第十六条约定，被告应返还履约保证金60000元；根据中铁十七局集团有限公司项目部厦门市轨道1号线二标一工区项目部厦项办[2015]2号通报，被告应支付按原告节点奖励30000元、根据[2017]8号文件第2点通报，被告应支付原告节点奖励50000元，共计80000元奖励；原告退场后遗留于施工现场价值350000元的材料被被告占有并擅自处理。至此被告因集美中心站主体结构工程拖欠原告的款项包括：工程款7675598元、保留金665560元、履约保证金60000元、奖励80000元、材料款350000元，总计8831158元。集美中心站主体结构工程己竣工并投入使用，然以上款项经原告多次催促，被告拒不支付，故提起诉讼，望判如所请。

璐路通公司、中铁十七局第六公司未作答辩。

中铁十七局公司辩称，一、根据合同相对性，中铁十七局公司是与璐路通公司签订合同，***是在璐路通公司授权代理人处签字。中铁十七局公司与璐路通公司之间存在合同关系，与***之间不存在合同关系。***没有突破合同相对性向中铁十七局公司主张工程款的法律依据。中铁十七局公司与璐路通公司签订合同时，合同仅加盖项目部印章。中铁十七局公司授权签字人处，中铁十七局公司没有授权任何人签字，也不是法定代表人陈宏伟签字，是***事后签字或事后串通他人签字，签字人与中铁十七局公司无关。二、中铁十七局公司与璐路通公司没有结算。***提交结算资料的签字人与中铁十七局公司没有任何关系。中铁十七局公司项目部没有在结算书上盖章，没有授权任何人在结算书上盖章。***提交的《竣工结算书》上“中铁十七局集团有限公司厦门市轨道1号线二标一工区项目部”的印章不是中铁十七局公司的印章或者是***偷盖的印章，我司已经对该印章的真实性申请鉴定。三、假设《竣工结算书》上“中铁十七局集团有限公司厦门市轨道1号线二标一工区项目部”的印章是真实的，但中铁十七局公司没有授权任何人与璐路通公司结算，不是我司真实意思表示，结算行为无效，不能作为结算依据。四、假设竣工结算书上“中铁十七局集团有限公司厦门市轨道1号线二标一工区项目部”的印章是真实的，中铁十七局公司没有授权委托任何人与璐路通公司结算，任何人都没有结算代理权，该结算对我司没有约束力，应由签字人自行承担责任。五、初步统计，***提交2018年2月8日的结算应扣除以下款项：1.璐路通公司施工期间超量使用混凝土4706立方米，按当时采购混凝土单价430元每立方米计算，仅按照实际超量计算应在结算中扣减2023580元；2.乙方施工集美中心站期间，合同约定单价含机械及设备等一切费用。经晋安区法院调解，***已经领取机械租赁费906520元，应从31135891元中扣减；3.车站主体维护工程040601006B001冠梁支撑垫层工程结算数量387.86m3，金额27150元，属于重复计算，应在结算中扣除；4.项目集美小里程南侧边喷锚钢管脚手架数量306m3，金额45900元，属于喷射砼所需的附属作业，重复计算，应在结算中扣除；5.集美中心站迎检及施工场地内清理的零星用工（抽水、打扫卫生、场地材料归整、缺陷修复、场地垃圾清理等），其中合计至少8055个工日，费用至少1208250元，重复计算，应在工程结算中扣除；6.侯中队伍自称配合集美中心站（现场清理、文明施工等）费用930350元，属于重复计算，应在工程结算中扣除；7.张火水自称施工集美中心站降水井，造价105000元，属于重复计算，应在工程结算中扣除；8.王道强参与施工集美中心站，集美区法院于2018年11月7日调解，***确认由甲方代***付王道强819000元。甲方已经向王道强支付819000元。819000元已经支付，应该从31135891元中扣减；9.另外，还有其他错误计量计价至少200万元以上应该扣除。中铁十七局公司应该支付给璐路通公司的所有款项不超过25070141元（即31135891元-8065750元）。扣除璐路通公司应该承担的材料款483170元和机械台班费578000元，扣除中铁十七局公司已经支付璐路通公司21933562元，中铁十七局公司应再支付璐路通公司（含保留金）共75409元。中铁十七局公司向璐路通公司已经超付款，但结算款和质保金本身付款条件未成就。暂时不应支付，也不应该支付利息。六、如果法院认为中铁十七局公司欠付相关款项需要支付，因璐路通公司没有提交发票，应扣减1.5%。根据合同通用条款十二、2约定，乙方需提供除劳务人员工资（由乙方造表甲方代发）及甲供材料之外工程款的等额税务发票，未提供有效税务发票部分，乙方同意甲方按无票部分总额度的1.5%扣罚费用，并直接从乙方的每月计价和结算工程支付价款中扣减。七、***是璐路通公司的代理人，而非实际施工人。璐路通公司向***转账支付大量款项，只能证明璐路通公司委托***办理相关事项。八、如果法院认定***是实际施工人，中铁十七局公司不是发包人，与***之间不存在合同关系，***也没有法律依据向中铁十七局公司主张工程款。九、如果法院认定***是实际施工人，***也不能依据最高院关于审理建设工程解释一第二十六条及解释二第二十四条向中铁十七局公司主张工程款。（一）***不是实际施工人。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。（二）***主张挂靠不适用于解释规定。假设***是挂靠实际施工人，借用资质的挂靠实际施工人不适用于建设工程解释一第二十六条及解释二第二十四条。司法解释只规定了实际施工人与转包人、违法分包人以及发包人之间权利义务关系，没有规定实际施工人与出借资质的施工企业之间的权利义务关系，因此不适用于借用资质的实际施工人。厦门市集美区人民法院在施智谋诉中铁十七局集团有限公司、福州市鑫豪劳务有限公司因建设工程施工合同纠纷一案中持同样观点，驳回了施智谋作为挂靠人起诉被挂靠人福州市鑫豪劳务有限公司、中铁十七局集团有限公司的全部诉讼请求。（三）假设***是实际施工人，也不能依据建设工程司法解释一第二十六条及解释二第二十四条规定向中铁十七局公司、十七局六公司主张权利。1.中铁十七局公司、十七局六公司不是最高院关于审理建设工程解释一第二十六条及解释二第二十四条规定的发包人。《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。2.与实际施工人无合同关系且不是发包人（即业主单位）的当事人对实际施工人不承担责任。十、***向中铁十七局公司主张奖励8万元、材料款35万元、履约保证金6万元，没有依据。1.璐路通公司延误工期一年，中铁十七局公司没有承诺给予璐路通公司奖励。***在竣工结算承诺书中承诺结算中的分歧及遗留问题已全部处理完毕，证明***主张奖励8万元是不真实的。2.***在竣工结算承诺书中明确承诺结算中的分歧及遗留问题已全部处理完毕。假设***离场后由遗留部分材料，也是***作为垃圾抛弃的。***何时将材料抛弃或者运走，与中铁十七局公司均无关。中铁十七局公司没有保管义务。3.中铁十七局公司没有收取任何履约保证金。综上，***起诉与事实不符，没有法律依据。

审理中，原告***申请对中铁十七局公司价值8831158元的财产进行保全，本院于2018年11月13日作出（2018）闽0211民初4452号裁定，裁定对被申请人中铁十七局公司价值8831158元的财产予以查封、扣押或冻结，后于2018年11月19日冻结了中铁十七局公司在中国建设银行股份有限公司深圳泰然支行的存款8831158元。

本院经审查认为，本案系因追索建设工程款引发的纠纷。本案争议焦点在于***是否案涉工程的实际施工人。***为证明其系挂靠于璐路通公司的实际施工人，提供了以中铁十七局集团有限公司厦门市轨道1号线二标一工区项目部为甲方、璐路通公司为乙方所签订的《合同协议书》、《竣工结算书》，中铁十七局公司虽对《合同协议书》上“中铁十七局集团有限公司厦门市轨道1号线二标一工区项目部”盖章的真实性予以认可，但认为不能证明***挂靠璐路通公司与中铁十七局公司签订合同，也无法证明***系实际施工人；中铁十七局公司对《竣工结算书》上“中铁十七局集团有限公司厦门市轨道1号线二标一工区项目部”盖章的真实性不予认可，提出该公司未授权任何人办理结算，并申请对印章真实性进行鉴定。***并提供以中铁十七局集团有限公司厦门市轨道1号线二标一工区项目部为甲方，***为乙方所签订的《还款协议书》一份，中铁十七局公司对真实性不予认可，提出《还款协议书》上只有项目部印章，没有授权任何人签名，认为该印章系私刻或偷印，并申请对该印章的真实性进行鉴定。本院认为，***提供的《合同协议书》、《竣工结算书》均载明合同相对方的甲方为中铁十七局集团有限公司厦门市轨道1号线二标一工区项目部，乙方为璐路通公司。该协议书、结算书落款的甲方处均加盖中铁十七局公司厦门市轨道1号线二标一工区项目部公章，并有王双龙在代理人处签名确认，乙方处加盖璐路通公司公章，并有***的签名捺印，该协议书、结算书虽有***签名，但均是璐路通公司作为合同一方当事人与项目部所签订。从***提供的收取工程款的银行转账记录来看，体现璐路通公司多次通过银行转账支付***款项，但未注明款项性质。***虽提供由其本人签名、加盖了项目部公章的《还款协议书》，但该协议书中仍记载“对贵公司工程款拨付出现滞后”，中铁十七局公司亦对该协议书中项目部的印章提出疑义。综上，***没有提供证据证明其与璐路通公司之间存在挂靠关系，也无法提供证据证明其为案涉工程的实际施工人，中铁十七局公司亦不予认可。综上，现有证据无法证实***系挂靠于璐路通公司承接案涉工程的实际施工人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”***无法证明其与本案有直接利害关系，其提起本案诉讼要求璐路通公司、中铁十七局公司、中铁十七局第六公司支付工程款等款项，不符合上述规定的起诉条件，依法应驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：

驳回原告***的起诉。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审　判　长　　林福赞

人民陪审员　　周雅娟

人民陪审员　　谢家仪

二〇二〇年一月十九日

法官助理王悦

代书　记员　　陈　凉

附：本案所适用的法律法规及相关司法解释

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百一十九条起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百五十四条裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回起诉；

（四）保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；

（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

（十一）其他需要裁定解决的事项。

对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。

裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。