某某与云南金城建设工程有限公司、云南跃渊工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省江城哈尼族彝族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云0826民初609号

原告：**，男，1963年9月23日出生，汉族，高中文化，系云南省昆明市人，家庭住址：云南省昆明市官渡区，个体户。

委托诉讼代理人：王顺新，男，系云南辰昀律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：云南金城建设工程有限公司。统一社会信用代码：91530000713403723Q。

住所地：云南省昆明市西坝新村**号。

法定代表人：李宏军，男，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩璐圆，女，系云南谏成律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：云南跃渊工程有限责任公司。统一社会信用代码：915301022921***573G。

住所地：云南省昆明市五华区青年路延长线滨江大厦*座**楼。

法定代表人：陈大彪，男，系该公司副总经理。

委托诉讼代理人：付明，男，系云南谏成律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

第三人：江城哈尼族彝族自治县水务有限责任公司。统一社会信用代码：91530826086369713F。

住所地：云南省普洱市江城县民族街**号。

法定代表人：白庆华，男，系该公司董事长。

原告**与被告云南金城建设工程有限公司（以下简称金城公司）、被告云南跃渊工程有限责任公司（以下简称跃渊公司）、第三人江城哈尼族彝族自治县水务有限责任公司（以下简称水务公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月18日立案受理后，于2016年8月29日依法作出（2016）云0826民初49号民事判决书，宣判后，原告**不服，向普洱市中级人民法院提起上诉。普洱市中级人民法院审理后作出（2016）云08民终***3号民事裁定书，认为“一审审理过程中，云南谏成律师事务所接受云南金城建设工程有限公司的委托，指派付明律师、韩璐圆实习律师担任云南金城建设工程有限公司的诉讼代理人，并向一审法院提交了相应委托手续。但在一审庭审笔录及一审判决书中，云南金城建设工程有限公司的委托诉讼代理人仅为韩璐圆实习律师，而韩璐圆实习律师在一审代理时提交的是《申请律师执业人员实习证》，根据《中华人民共和国律师法》第十三条及《申请律师执业人员实习管理规则》的相关规定，持《申请律师执业人员实习证》证件者不得以律师名义独自承办律师业务。违反法定程序，可能影响案件正确判决。”，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2016年12月13日立案受理后，依法另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理，原告**及其委托诉讼代理人王顺新、被告金城公司的委托诉讼代理人韩璐圆、被告跃渊公司的委托诉讼代理人付明、第三人水务公司的时任法定代表人祁兴华均到庭参加了诉讼。案经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告所完成的工程欠款暂按5％计算为70000元，具体诉请数额待工程鉴定后确定；2、本案诉讼费、保全费、鉴定费由二被告承担。事实和理由：2010年，被告金城公司以被告跃渊公司的名义与第三人水务公司签订承包合同，第三人将江城县污水处理厂的建设工程承包给被告跃渊公司，实际施工是被告金城公司。2010年9月26日，原告**与被告金城公司签订《江城县污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）施工承包合同》，原告组织人员和设备进行施工。2011年4月24日凌晨，原告因突发急性心肌梗塞，而将后续工程转交刘明洪、赵力永进行施工。2011年12月6日，原告**与被告金城公司签订《解除工程施工合同暨结算协议书》。至今，被告金城公司一直推诿称因与发包方未进行工程结算，而不与原告结算和支付工程款。原告为维护合法权益而向人民法院提起诉讼。

被告金城公司辩称：本案涉及到的工程项目有两份合同，即《江城县污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）施工承包合同》和《解除工程施工合同暨结算协议书》，签订合同的当事人系原告**和被告跃渊公司，甲方签章处均为被告跃渊公司江城县污水处理厂及配套管网工程厂区土建项目部，被告金城公司并不是合同的签订方，在两份合同的条款中，也没有出现或者提到被告金城公司，合同中更没有约定被告金城公司应当承担的权利义务。根据合同相对性原则，合同仅对合同当事人产生约束力，被告金城公司并非签订合同的当事人，未与原告发生合同上的权利义务关系，原告不能向被告金城公司主张合同权利，原告只能向合同当事人被告跃渊公司主张权利；其二、在原告**和被告跃渊公司签订《江城县污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）施工承包合同》后，被告跃渊公司委托被告金城公司的法定代表人李宏军为委托代理人，代其管理该工程项目，负责工程建设施工的具体事宜。李宏军接受被告跃渊公司的委托，在代理权限内与原告**实施的民事法律行为，其法律后果应当由被代理人被告跃渊公司承担。综上所述，被告金城公司不是本案适格的被告，请求人民法院依法驳回原告**的诉讼请求。

被告跃渊公司辩称：原告诉称被告跃渊公司一直推脱发包方未结算而不与原告结算和支付工程款与事实不符，双方发生的工程款已支付完毕。2010年10月23日，被告跃渊公司向原告拨付300000元工程款，原告出具收条确认收到该笔款项。自原告开始施工至2011年5月1日解除合同止，被告跃渊公司向原告支付工程款共计738000元。2011年12月6日，原、被告双方经协商签订《解除工程施工合同暨结算协议书》，双方约定，自2011年5月1日起项目未完成的工程移交由刘明洪、赵力永共同完成，协议书第三条明确约定：“乙方已与相关班组签订的施工合同在2011年5月1日前所有债权债务均与甲方无关。”但截止2012年5月，被告跃渊公司还在为原告代付人工费、工程费共计1***810元，加之被告跃渊公司已向原告支付的工程款738000元，被告跃渊公司共计向原告支付工程款897810元，已经超支工程款39万多元。该合同总标的为2100000元，在解除承包合同时，原告所完成的工程量不到总工程量的十分之一，被告跃渊公司已超付工程款给原告。其次，原告请求被告支付原告所完成工程欠款暂按5％计算为70000元的诉求无事实和法律依据，原告提出工程未结算，但原告实际完成的工程量多少需要确认，原告未提供相关证据予以证明，故，原告的诉称与事实不符，无事实和法律依据，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。

第三人水务公司述称：江城县水务公司是原来的江城县自来水厂，当时建江城县污水处理厂时称江城县自来水厂，后变更为江城水务公司。本案中，根据当时的招投标材料来看，原告诉称被告金城公司以被告跃渊公司的名义与水务公司签订合同与事实不符，第三人不予认可，水务公司仅仅与被告跃渊公司存在合同关系。该工程竣工后，因工程结算须由建设单位、监理单位、施工单位共同签署确认已完成的《工程签证单》，因现在材料尚不够齐全，因此，该工程一直未作最终结算，仅是在施工过程中向被告跃渊公司支付过部分工程款，作为第三人，法院的处理结果出来以后，水务公司会积极配合执行。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于以下证据：原告**提交的第1组证据身份证复印件（与原件核对无异）1份、第3组证据《江城县污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）施工承包合同》和《解除工程施工合同暨结算协议书》及光盘各1份；被告跃渊公司提交的第1组证据中的《江城县污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）施工承包合同》1份和《解除工程施工合同暨结算协议书》1份、第2组证据《关于江城县污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）项目安全生产协议书》1份、第4组证据欠条、收条及资金支付情况说明复印件各1份；第三人水务公司提交的共4组证据。因各方当事人均无异议，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1、原告提交的第2组证据工商公示信息表和昆明市中级人民法院（2013）昆民三终字第842号《民事判决书》各1份。证明被告金城公司的诉讼主体资格，被告金城公司是本案适格的被告的事实。

经质证，二被告对该组证据真实性、合法性予以认可，但对其待证事实不予认可。第三人对该组证据均予以认可。本院认为，二被告及第三人对该组证据真实性、合法性均予以认可，对其真实性，本院予以确认，但被告金城公司并非本案的合同当事人，该组证据不足以证明原告所主张的问题，对其待证事实，本院不予确认。

2、被告跃渊公司提交的第1组证据中的合同附件（单价表）10份。证明原告**和被告跃渊公司于2010年9月26日起至2011年5月1日期间存在合同关系，原告**因病提前终止施工的事实。

经质证，被告金城公司、第三人水务公司对该证据均予以认可，原告**认为该证据并非合同附件，对其真实性、合法性和关联性均不予认可。本院认为，该证据系被告跃渊公司单方制作，并无相关部门的印章和相关人员的签名，对该证据本院不予确认。

3、被告跃渊公司提交的第3组证据收条15份及借条2份（原件11份，复印件6份）。证明自原告**和被告跃渊公司签订承包合同后至2011年5月1日解除合同后，被告跃渊公司共支付工程款897810元人民币，其中，被告跃渊公司向原告支付工程款738000元，代原告**支付人工费及工程款1***810元的事实。

经质证，原告仅对2010年10月23日300000元的收条、2011年1月29日40000元的收条、2011年2月23日7000元的借条、2011年4月21日80000元的收条及工程款予以认可，其余收条和借条均不予认可。被告金城公司对该组证据均予以认可，第三人对该组证据表示不知情，未发表质证意见。本院认为，对于原告无异议的3张收条和1张借条，对其真实性，本院予以确认。对于原告有异议的6张复印件中的5张收条和1张借条，因被告跃渊公司未提交原件进行核对，故对其真实性，本院不予确认。剩余7张收条中有4张均不是原告**的签名，故，对于该4张收条的真实性，本院不予确认；另外3张收条虽然署名为“**”，但原告**否认系本人所签，同时被告跃渊公司未提交其他证据加以证实收条上的署名系**本人所签，故，对该证据本院不予确认。

4、被告跃渊公司提交的第5组证据江城县污水处理厂**所承包各部分项目工程总价清单1份及9个项目的工程量计价表、签证表、计算资料。证明江城县污水处理厂原告**实际施工9个项目，工程量的工程总价款为505417.12元人民币的事实。

经质证，原告**对该组证据不予认可，被告金城公司对该组证据均予以认可，第三人对该组证据表示不知情，未发表质证意见。本院认为，该组证据因无其他相关有效证据相互印证，原告**和被告跃渊公司自始没有进行过工程价款的结算，故对其待证事实，本院不予确认。

5、被告跃渊公司提交的第6证据：证人周某的证言，证明自2010年9月26日起至2011年5月1日止，原告**为江城县污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）共施工九个项目：①粗格栅进水泵房；②厂区淤泥置换；③综合楼；④人工住宿区基础开挖；⑤进场道路降排水施工；⑥CASS反应池；⑦挡土墙砌筑；⑧浓缩脱水车间；⑨鼓风机房及变配电间。所完成的工程量是周某根据监理方、被告跃渊公司和第三人江城水务公司提供的数据计算出来的，原告**所完成的工程量的工程价款共计为505417.12元。整个工程的账目往来都由证人周某经手办理。

经质证，原告对该证人证言不予认可，被告金城公司对该证人证言予以认可，第三人表示不知情。本院认为，该工程量未经原告**和被告跃渊公司进行过结算，该工程价款系周某单方计算，周某系被告跃渊公司会计，考虑到证人周某与被告跃渊公司存在利害关系，对该证人证言，本院不予确认。

本案在原审诉讼中，本院依原告**的书面申请于2016年5月20日，委托普洱市中级人民法院司法技术处委托云南鼎丰司法鉴定中心，对原告**所完成的工程量的工程价款进行鉴定，2016年6月17日，云南鼎丰司法鉴定中心因鉴定申请人**不能提供符合要求的鉴定材料，该司法鉴定中心向普洱市中级人民法院作出《退鉴函》，对该委托作退鉴处理。

经质证，原告、二被告及第三人对该退鉴函均予以认可，本院予以确认。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年9月11日，被告跃渊公司与第三人水务公司签订《建设工程施工合同》，第三人水务公司将江城县污水处理厂厂区内的建筑物、构筑物、排水管网施工及设备预埋件的安装工程承包给被告跃渊公司进行施工。之后，原告**与被告跃渊公司江城县城污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）项目经理部签订《江城县城污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）施工承包合同》，被告跃渊公司将江城县城污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）项目工程承包给原告**进行施工。2011年4月24日凌晨，原告因突发急性心肌梗塞，导致原告不能正常进行施工。2011年5月6日，原告**和刘明洪、赵力永签订《关于江城县污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）项目安全生产协议书》，双方约定，原告**将江城县污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）项目未完成工程交由赵力永、刘明洪共同完成，自2011年5月1日起，所有安全生产责任移交由赵力永、刘明洪全部负责。2011年12月6日，原告**与被告跃渊公司江城县污水处理厂及配套管网工程厂区土建项目部签订《解除工程施工合同暨结算协议书》，确认双方的工程起止时间为：自2010年9月26日至2011年5月1日止。至今，被告跃渊公司与原告**未进行工程结算，双方就原告**完成的工程量及工程价款发生纠纷，故，原告为索要工程款而向本院提起诉讼。原审开庭审理后，原告**于2016年4月15日向本院提出书面申请，要求对原告从2010年9月26日到2011年5月1日止，原告**所完成的工程量的工程价款进行鉴定。本院依原告申请于2016年5月20日委托普洱市中级人民法院司法技术处委托云南鼎丰司法鉴定中心对原告**所完成的工程量的工程价款进行鉴定，2016年6月17日，云南鼎丰司法鉴定中心因鉴定申请人**不能提供符合要求的鉴定材料，导致该鉴定无法进行，该中心对该委托作退鉴处理。

另查明，自2010年9月***日至2011年11月3日期间，第三人江城水务公司向被告跃渊公司共计支付工程款5700000元人民币。本案在重审开庭前，云南谏成律师事务所接受云南金城建设工程有限公司的委托，指派韩璐圆律师担任云南金城建设工程有限公司的委托诉讼代理人，并提交了相应委托手续，韩璐圆律师提交了由云南省司法厅于2016年5月23日签发的《律师执业证》，证明韩璐圆律师系专职律师。

本院认为，本案的争议焦点为：1、被告金城公司的诉讼主体资格是否适格？2、原告**实际完成的工程量是多少？原告**所完成工程量的工程款是多少？二被告还应否向原告支付工程款？

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原告**于2010年9月26日至2011年5月1日止，为被告跃渊公司承包的江城县污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）项目进行施工是事实，而且双方签定了书面合同，但自始至终双方未对原告**所完成的工程量的工程价款进行结算，作为本案原告对所完成的工程量的工程价款所主张的事实负有举证责任，而原告**向本院提供的证据不足以证明自己主张所完成工程量及工程价款的事实；其次，原告**于2016年4月15日向本院提出鉴定申请，要求对原告从2010年9月26日到2011年5月1日止，原告**为被告跃渊公司承包的江城县污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）项目所完成的工程量的工程造价进行鉴定。本院依申请于2016年5月20日委托普洱市中级人民法院司法技术处委托云南鼎丰司法鉴定中心对原告**所完成的工程量的工程价款进行鉴定，2016年6月17日，云南鼎丰司法鉴定中心因鉴定申请人**不能提供符合要求的鉴定材料，该中心对该委托作退鉴处理，导致原告**所完成的工程量的工程价款无法确定。故，原告**对自己提出的主张有责任提供证据，因其提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。

综上所述，原告**的诉讼理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

案件受理费1550元，由原告**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。

审判长　王　雁

审判员　张文才

审判员　史　睿

二〇一七年七月二十六日

书记员　张艺钟