黑龙江省建三江农垦银斗建筑有限责任公司、齐齐哈尔东鑫房地产开发有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑02民终718号

上诉人（原审原告）：黑龙江省建三江农垦银斗建筑有限责任公司。

法定代表人：谭银良，该公司经理。

委托诉讼代理人：谭丽秋，黑龙江权文律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：齐齐哈尔东鑫房地产开发有限公司。

法定代表人：赵海东，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨亮，拜泉县拜泉镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：邱长荣。

委托诉讼代理人：韩文煜，拜泉县星火法律服务所法律工作者。

上诉人黑龙江省建三江农垦银斗建筑有限责任公司（以下简称银斗公司）因与被上诉人齐齐哈尔东鑫房地产开发有限公司（以下简称东鑫公司）、邱长荣追偿权纠纷一案，不服黑龙江省拜泉县人民法院（2017）黑0231民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

银斗公司上诉请求：1.依法撤销黑龙江省拜泉县人民法院（2017）黑0231民初1909号民事判决，支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定其与东鑫公司签订的建筑施工服务协议书无效，以此驳回上诉人的诉讼请求是错误的，因为双方已经形成挂靠关系，这种现象在建筑业市场上是普遍存在的，依据相关法律规定，此类挂靠合同确实无效，但是挂靠人因无效合同给被挂靠单位造成了损失，损失赔偿责任是侵权责任，从法理上讲，行为人共同实施了违法行为，由于挂靠经营违反有关行政经济管理规定，挂靠人与被挂靠单位均有过错，所以挂靠人与挂靠单位承担连带责任的性质为侵权责任，因为连带责任是整体责任，受害人可以选择赔偿义务主体，被请求人都有义务赔偿，一方履行了债务，有权向负连带责任的其他人追偿，基于挂靠引起的债权债务纠纷属于民事权利义务争议，有书面挂靠合同的，按合同确定双方的权利义务，协议中明确约定了被上诉人实行大包干施工，因工程发生的债权债务、安全事故及有关罚款责任由被上诉人承担，故一审法院理应支持上诉人的诉讼请求；2.上诉人提供了充分的证据证明东鑫公司借用其建筑资质，东鑫公司有两个建筑队，其中一个是邱长荣，东鑫公司将案涉工程发包给邱长荣，邱长荣是实际施工人，周军是从邱长荣处分包了手工清包，周军对外拖欠第三人租赁器材租金，那么第三人必然找周军和案涉工程的被挂靠人即名义上的施工人也就是上诉人来承担责任，那么上诉人因此向东鑫公司追偿所受到的损失理应得到法院的支持；3.基于提供的证据和本案的相关事实，所以按照协议书，就本案因该工程给上诉人造成的损失理应由东鑫公司承担，上诉人即挂靠单位在承担相关责任后，可以依据挂靠协议向挂靠单位追偿，即被挂靠单位已经承担了替代赔偿责任，那么有权向挂靠人追偿。

东鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

邱长荣辩称，1.本案银斗公司暂时无权上诉，因银斗公司自称该案涉及刑事犯罪，公安机关已经立案侦查，本着先刑事后民事的原则，本案应待刑事已决后银斗公司才能起诉，因周军是否构成犯罪直接影响本案审理结果；2.邱长荣与银斗公司没有任何法律关系，不是租赁合同的合同相对人，从证据上看是周军代表银斗公司与他人签订的租赁合同，该租赁合同的实际履行人是周军，那么对于该合同的合同相对人是银斗公司和周军，如银斗公司认为周军给其造成财产损失，应起诉周军，邱长荣确实从东鑫公司承包了锦绣世纪施工工程，是该小区的实际施工人，而周军的行为与该工程没有任何关系，对外并不代表邱长荣，至于周军代表银斗公司的租赁行为，邱长荣并不知道，租赁物也没有用到邱长荣的工程；3.邱长荣与银斗公司不是施工企业的挂靠关系，银斗公司虽然与东鑫公司签订了挂靠合同，但对合同外的邱长荣不发生法律效力，邱长荣并不知道此事，邱长荣也从来没有用银斗公司的资料，只是以个人名义与东鑫公司签订的合同，以个人名义进行的该小区施工，至于东鑫公司与银斗公司之间有什么事情，邱长荣不知道，与邱长荣无关。

银斗公司向一审法院起诉请求：要求判令二被告赔偿原告银斗公司损失494,827.00元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实:2013年，被告东鑫公司在拜泉县四中对面开发建设锦绣世家小区项目，被告东鑫公司与邱长荣于2013年3月9日签订建设工程合同书，邱长荣以包工包料的形式承建拜泉县××世家小区××楼，邱长荣不得将工程转包给他人，如发现转包，东鑫公司有权终止合同，并将工程另行发包。原告银斗公司与被告东鑫公司于2014年4月10日签订建筑施工服务协议书，协议主要内容为东鑫公司在拜泉县四中对面锦绣世家小区施工，工程量40000平方米，工程拟用银斗公司的资质证书。银斗公司提供施工营业执照、资质证书，施工全过程的费用由东鑫公司承担。东鑫公司按工程施工工程量40000平方米计算技术指导服务费共100,000.00元支付给银斗公司，本工程东鑫公司实行大包干施工，包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织，一切经济损失及出现问题追究银斗公司的一切责任均由东鑫公司承担，因本工程发生的债权债务、安全事故及有关罚款责任由东鑫公司承担。另查明，李树宾与银斗公司、周军租赁合同纠纷一案，由河北省唐山市丰润区人民法院受理，经审理查明，涉案工程系拜泉县××世家小区××楼，银斗公司承建了该工程。2014年4月10日，银斗公司与东鑫公司签订建筑施工服务协议书，约定银斗公司提供施工营业执照、资质证书，施工全过程的费用由东鑫公司承担，东鑫公司按施工工程量40000平方米计算技术指导服务费共100,000.00元支付给银斗公司。后周军通过分包的形式成为该工程的实际施工人。根据施工需要，银斗公司于2014年4月10日与李树宾签订了建筑器材租赁合同，约定李树宾向银斗公司提供建筑器材用于工程施工，合同承租方经办人处签字人为周军，并加盖银斗公司公章。合同约定租赁期限自签订之日起生效，待全部费用结清后终止。银斗公司每月五日前交付上月所发生的租赁费用和损坏赔偿金，如逾期每日计收租金和费用总额的千分之五滞纳金。合同签订后，李树宾依约陆续向银斗公司提供建筑器材。截止至2016年8月4日，累计产生租赁201,238.23元，未退还租赁物包括：钢管9337.50米、扣件2843个、丝杠680根、铁跳板161块。根据合同约定，钢管原值18.00元/米、扣件原值7.00元/个、丝杠原值15.00元/根、铁跳板原值120.00元/块，未退还租赁物价值合计217,496.00元。河北省唐山市丰润区人民法院认为依据查明的事实可知，周军作为工程的实际施工人，对因承租行为产生的债务应承担清偿责任。银斗公司承建了所涉工程，租赁的建筑器材亦实际应用于涉案工程，且在建筑器材租赁合同落款承租方处加盖公章予以确认，此外，银斗公司作为被挂靠者对挂靠者亦负有监督和管理的责任，同时也是挂靠行为的受益者，也应对挂靠行为产生的债务承担清偿责任。综合上述情况，应认定银斗公司、周军为李树宾出租的建筑器材的共同承租人和使用人。庭审中银斗公司虽主张租赁合同上其公章系私刻，但无据可证，不予采信。河北省唐山市丰润区人民法院于2016年12月2日作出（2016）冀0208民初3980号民事判决，判决银斗公司、周军于判决生效后十日内给付李树宾租赁费201238.23元、违约金60371.00元，合计261609.23元；银斗公司、周军于判决生效后十日内返还李树宾未退还租赁物（包括：钢管9337.50米、丝杠680根、扣件2843个、铁跳板161块）或给付等值价款217,496.00元。案件受理费8256.00元，减半收取4,128.00元，诉讼保全费2,770.00元，合计6,898.00元，由银斗公司、周军共同承担。银斗公司不服（2016）冀0208民初3980号民事判决，向河北省唐山市中级人民法院提起上诉。二审审理中，银斗公司向法院提交了齐齐哈尔市公安局直属分局鉴定意见通知书和拜泉县公安局立案决定书。河北省唐山市中级人民法院认为李树宾提交的2014年4月10日签订的建筑器材租赁合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，予以确认。涉案工程的建设单位为东鑫公司，施工单位是银斗公司。因李树宾所出租的涉案租赁器材用在了涉案工地，有李树宾提交的提、退货单予以证明。周军作为涉案工程的实际施工人，对因承租行为所产生的债务应承担清偿责任。银斗公司作为承建单位，在建筑器材租赁合同的承租方处加盖了公章，其作为被挂靠者有对挂靠者负有监督和管理的责任，同时也是受益者，也应对挂靠行为产生的债务承担清偿责任。故一审法院综合全案所做判决并无不妥。银斗公司上诉主张虽为涉案工程的承建单位，但实际施工人是东鑫公司，银斗公司只是把其资质出借给东鑫公司，后东鑫公司又将涉案工程转包给邱长荣，邱长荣又将工程分包给了周军，但银斗公司对此主张未提交层层分包合同。故银斗公司主张应追加东鑫公司、邱长荣为共同被告的上诉理据不足，不予支持。虽然拜泉县公安局刑事侦查大队的（拜）公（刑）鉴通[2016]92号鉴定意见检材上的“银斗公司”印文与样本上的“银斗公司”印文不是同一印章盖印形成，二审庭审时银斗公司也承认其单位不只有一枚公章，所以该鉴定结果不影响银斗公司在本案中所承担责任的法律地位。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。河北省唐山市中级人民法院于2017年6月12日作出（2017）冀02民终3751号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8487.00元，由银斗公司负担。后李树宾对该案申请强制执行，在执行过程中，河北省唐山市中级人民法院在2017年10月11日从银斗公司账户中司法扣划494,827.00元。再查明，原告银斗公司于2016年9月21日以周军私自伪造、使用银斗公司公章一事，请求公安机关予以侦破为由到拜泉县公安局刑事侦查大队报案，拜泉县公安局委托齐齐哈尔市公安司法鉴定中心于2016年11月1日作出（齐）公（刑技）鉴（文检）字[2016]092号文件检验鉴定书，鉴定意见为检材上的“银斗公司”印文与样本上的“银斗公司”印文不是同一印章盖印形成。拜泉县公安局于2016年11月15日作出拜公（刑）立字[2016]691号立案决定书，决定对银斗公司公章被伪造案立案侦查。现案件正在侦办中，尚未侦查终结。周军在公安机关的讯问笔录中自述与邱长荣系朋友关系，从邱长荣处承包过拜泉县××世家小区××楼的手工清包，手工清包就是有工程建设的时候，其负责找人干活，和承建商结算人工费。其没有在拜泉县××世家小区××楼租赁过建筑器材，建筑器材租赁合同上签署的“周军”不是本人签写，其与李树宾没有签署建筑器材租赁合同，也不知道是谁与李树宾签署的。被告东鑫公司法定代表人赵海东与原告银斗公司法律顾问谭丽秋的通话录音中赵海东认可东鑫公司借用银斗公司建筑资质开发拜泉县锦绣世家小区工程，并签订过服务协议。东鑫公司是开发公司，下面有两个建筑队，不属于单位，也没有建筑资质，一个是邱长荣，一个是蔡华波，没有周军这个人，与周军没有签订建筑施工合同或劳务合同。东鑫公司与邱长荣、蔡华波签订了建筑施工合同，并不拖欠两个建筑队工程款。

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，被告东鑫公司作为拜泉县锦绣世家小区的开发商，在开发建设过程中，与原告银斗公司签订建筑施工服务协议书，借用原告银斗公司的施工营业执照、资质证书进行施工建设，协议内容违反法律的强制性规定，该建筑施工服务协议书应认定为无效合同。根据河北省唐山市中级人民法院的生效民事判决认定周军、银斗公司租赁李树宾建筑器材拖欠租赁费，但从本案查明的事实来看，被告东鑫公司将拜泉县××世家小区××楼以包工包料的形式承包给被告邱长荣，被告邱长荣成为拜泉县××世家小区××楼的建筑商即实际施工人。周军只是从被告邱长荣处分包了拜泉县××世家小区××楼的手工清包，现有证据亦无法证实周军系拜泉县××世家小区××楼的实际施工人，周军租赁建筑器材的行为，系其个人的民事法律行为，按照合同相对性原则，被告东鑫公司、邱长荣并非租赁合同的相对人，该租赁行为与被告东鑫公司、邱长荣没有任何关联性。原告银斗公司依据签订的建筑施工服务协议书（无效合同）向被告东鑫公司、邱长荣主张赔偿权利，因其所举证据不足以证实其主张，本院对原告银斗公司的诉讼请求不予支持。原告银斗公司可根据河北省唐山市中级人民法院的生效民事判决向周军主张权利，或根据周军涉嫌伪造公司印章罪刑事案件的最终结论，决定是否向周军主张权利或就另案生效民事判决提出申诉主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：驳回原告黑龙江省建三江农垦银斗建筑有限责任公司的诉讼请求；案件受理费8,722.00元及诉讼保全费3,020.00元，由原告黑龙江省建三江农垦银斗建筑有限责任公司负担。

本院经二审审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，上诉人银斗公司与被上诉人东鑫公司于2014年4月10日签订的建筑施工服务协议书，协议主要内容为东鑫公司借用银斗公司的施工资质在拜泉县四中对面锦绣世家小区施工，因该协议的内容违反法律的强制性、禁止性规定，故该协议无效。2014年4月10日的建筑器材租赁合同签订的主体是李树宾与银斗公司，周军系银斗公司的经办人，因该合同而产生的李树宾诉银斗公司、周军租赁合同纠纷一案，已经河北省唐山市中级人民法院作出生效判决，判决银斗公司、周军给付李树宾租赁费及违约金合计261,609.23元和返还未退还租赁物折价款217,496.00元。现银斗公司依据该生效判决及其与东鑫公司签订的建筑施工服务协议书，要求东鑫公司、邱长荣赔偿银斗公司损失494,827.00元，因其与东鑫公司签订的建筑施工服务协议书无效，无效的合同自始无效，故银斗公司要求东鑫公司和邱长荣赔偿其损失的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人黑龙江省建三江农垦银斗建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8,722.00元，由上诉人黑龙江省建三江农垦银斗建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨春雷

审判员　　刘　岩

审判员　　朱秀萍

二〇一九年五月二十日

书记员　　杨子旋