佳木斯北方水泥有限公司、黑龙江省建三江农垦银斗建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省佳木斯市中级人民法院

民事判决书

（2018）黑08民终531号

上诉人（原审原告）：佳木斯北方水泥有限公司。

法定代表人：**，职务董事长。

委托代理人：***，男，1976年12月1日出生，汉族，原告公司员工。

委托代理人：***，黑龙江省君德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：黑龙江省建三江农垦银斗建筑有限责任公司。

法定代表人：***，职务董事长。

委托代理人：***，黑龙江省郝忠辉律师事务所律师。

原审第三人：**，男，1985年7月8日出生，汉族，现住黑龙江省饶河县。

上诉人佳木斯北方水泥有限公司因与上诉人黑龙江省建三江农垦银斗建筑有限责任公司及第三人**建筑工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省桦南县人民法院（2017）黑0822民初562号民事判决，互以对方为被上诉人向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。二上诉人的委托代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

佳木斯北方水泥有限公司上诉请求：1、在一审判决中被上诉人返还工程款3868255.65元的基础上，再判决被上诉人返还水泥款1531850.50元、钢材款25405.94元，合计1557256.44元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：上诉人在一审庭审中举出的第二组证据3即在2017年2月22日由本案司法鉴定机构制作的现场听证、勘验记录中被上诉人代理人及第三人**本人在该笔录上均签名，该笔录记载被上诉人及第三人对上诉人出示的黑龙江省建三江农垦银斗建筑有限公司付款汇总表（6页）均予以认可，在该付款汇总表中包含水泥款1531850.50元、钢材款25405.94元，故据此可认定被上诉人接收到上诉人支付的上述款项（以物抵顶工程款）的事实。但一审法院以上诉人自认2011年年末被上诉人就已经撤出施工现场，对于施工方撤离现场之后的水泥用量被上诉人及第三人不予以认可，上诉人亦无其他证据佐证为由未予认定。上诉人认为，既然被上诉人代理人及第三人对上诉人支付的水泥及钢材的事实在现场听证过程中以书面的方式予以明确认可，应属于法律上的自认，虽然后来在庭审中又予以否认，但因其未有足够的证据来推翻其先前的自认，按照禁止反言的司法原则，应依法采信其先前的自认，从而认定其收到钢材及水泥款的事实。综上，请二审法院查明案件事实，依法判决被上诉人在返还一审判决确认的款项外，再返还水泥款1531850.50元、钢材款25405.94元。

黑龙江省建三江农垦银斗建筑有限责任公司上诉请求：1、撤销黑龙江省桦南县人民法院作出的（2017）黑8102民初562号民事判决;发回重审或依法改判，驳回被上诉人诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。上诉理由：1、判决是在一审法院没有查清事实、适用法律错误的情况下做出的，一审原告所诉被告主体错误。原审第三人在加入到本案诉讼中时就以实际施工人的身份申请加入。申请中及庭审过程中均认可建三江农垦银斗建筑有限公司出借公司资质给第三人即实际施工人**使用，上诉人并没有实际参与涉案工程的施工及验收等，并且没有任何收益。被上诉人拨付的工程款项也全部转交给第三人，实际施工人**，但上述事实一审法院在有书面证据可以证明的情况下，仍然不予采信。2、本案所涉及到的工程不能够进行鉴定，《建设工程施工合同》明确约定了工程价款的结算方式，被上诉人单方提出对工程造价进行司法评估鉴定，不能作为案件审理的依据。被上诉人提出对工程进行造价鉴定已经严重违反了上诉人、被上诉人、实际施工人**所签订的工程施工合同所约定的条款。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。

佳木斯北方水泥有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告多支付的工程款及材料款4773478.99元及自2012年1月1日起至实际给付之日止期间按银行同期同类贷款利率计算的原告损失；2、诉讼费用由被告负担。事实与理由：2011年6月1日，原告与被告签订了佳木斯北方水泥有限公司4500T／D新型干法熟料生产线10MW纯低温余热发电工程的建设工程施工合同，合同约定：承包范围为工程图纸所示土建、钢结构、给排水和照明等项目；原告供应工程所需水泥并确定325号水泥单价为370元、425号水泥单价为400元；采用2000年黑龙江省定额进行预决算并约定人工单价按50元／工日、规费按4.22%、企业管理按23%、利润按30%记取；发包人收到承包人竣工结算资料后2个月内完成工程结算审计并出具审计报告。被告在2011年12月末在工程未全部竣工的情况下撤离施工现场，后经烟台昌鸿工程造价咨询有限公司进行造价审核，被告撤出工地后，原告多次找被告要求其按照此造价审计报告确定的工程款数额返还多支付的工程款，但被告对审核结果不认可拒不返还。现经黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司鉴定，工程造价为6926521.01元，而截止到2011年12月末原告却支付给被告工程款10300000元。原告又用一部分总计为11700000.60元的水泥、钢材、电费抵顶了工程款，故被告应返还原告共计4773478.70元。

一审法院认定的事实：2011年6月1日，原告佳木斯北方水泥有限公司桦南分公司与被告黑龙江省建三江农垦银斗建筑有限责任公司签订建筑工程施工合同一份，工程名称为佳木斯北方水泥有限公司4500T／D新型干法熟料生产线10MW纯低温余热发电工程，工程施工地点在黑龙江省××南石头河子镇向阳村。合同约定工程承包范围为该工程图纸所示土建、钢结构、给排水和照明等项目。合同价款暂定为1000万元，并根据实际工程量据实计算。原告供应工程所需的水泥，并确定325号水泥单价为370元、425号水泥400元。发包人收到承包人竣工结算资料后，2个月内完成工程结算审计、出具审计报告，如发包人两个月内不能出具审计报告，则视为默认。如工程变更，执行通用条款第29、30、31款。合同签订后原告单位分别于2011年7月14日、2011年9月6日、2011年9月30日、2011年10月11日、2011年12月5日通过银行分别给被告单位汇款200万元、100万元、30万元、100万元、100万元。2011年12月26日又以支付汇票的方式支付工程款500元。现原告以被告于2011年12月末在工程未全部竣工的情况下撤离施工现场为由诉至法院，要求被告返还工程款及材料款共计4773478.99元，在案件审理中，经原告申请，黑龙江省中和力得尔工程咨询有限责任公司对双方签订合同工程项目已完工程造价进行鉴定，在鉴定部门进行听证、勘验时，被告及第三人**对原告已提供水泥款1531850.50元（水泥差价160523.34元）、钢材款25405.94元、辅助材料款2363.04元、电费704.46元及付款明细认可。2017年9月26日该鉴定公司作出黑中力鉴字[2017]第J2-1006号司法鉴定意见书，其结论为，被申请人施工完成的佳木斯北方水泥有限公司4500T／D新型干法熟料生产线10MW纯低温余热发电工程造价为6926521.01元（未扣除原告供材水泥费用，其金额为491509.16元）。本案在审理中，被告北方公司于2017年5月30日向法院递交上诉状，认为按报审价格16379545.14元计算工程款，应判令被反诉人（原告）支付反诉人（被告）拖欠工程款5653296.90元，经本院通知，被告未在有效期限内预交反诉费用，后在庭审中被告表示因第三人系实际施工人，被告撤回反诉请求。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。债是按照合同的约定或法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案争议于2011年6月1日签订的建筑工程施工合同发包方是原告北方公司，承包方是被告银斗公司，第三人**系被告签订合同的委托代理人，因此，该合同的权利义务关系主体系原告和被告。建筑施工企业转让、出借资历质证书的行为是法律禁止的行为，本案第三人系无建筑资的自然人，被告辩称其已和第三人另行签订了协议，由第三人借用被告资质实际进行施工。且未提供证据证实原告对被告的以上行为知道或认可，因此，无论被告的辩解意见是否属实，其后果责任均应由被告自行承担，原告依据与被告签订的合同向被告主张权利符合法律规定，被告辩称的应由实际施工的第三人承担合同权利义务无法律依据，不予采信。经审理查明，原告已实际给付被告工程款1030万元，实际向被告提供水泥价款1531850.50元（水泥差价160523.34元）、钢款款25405.94元、辅助材料款2363.04元、承担电费704.46合计为11700000.60元。本案涉案工程经合法程序进行鉴定，其造价为6926521.01，其差价4773478.70元被告负有向原告返还的义务，原告要求被告返还工程款及材料款的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。本案双方当事人对工程造价一直未达成一致意见，在起诉前亦未有有效的审计结果，应视为被告在起诉前不知有向原告返还工程款的义务，原告要求被告自2012年1月1日起按银行同期贷款利率给付损失的诉讼请求不予支持。但本案在审理过程中，自黑中力鉴字[2017]第J2-1006号司法鉴定意见书做出之日起，应视为被告知道负有向原告返还剩余工程款的义务，因此，应自2017年9月26日起赔偿原告的损失，参照相关法律规定，应按月利率5%支付返还给原告的4773478.70元的利息。双方在合同中约定，发包人收到承包人竣工结算资料后，2个月内完成工程结算审计、出具审计报告，如发包人两个月内不能出具审计报告，则视为默认。被告与第三人认为该案涉案工程的施工方已履行了合同约定的上述义务，而原告违反了该项约定，因此应以施工方的单方出具的结算单计算工程造价。在本案中原告认可收到了施工方的资料后，即委托烟台鉴定公司对工程进行鉴定，被告及第三人只是对上述鉴定结论不认可，但对上述鉴定过程知道和认可，因此，此行为可以说明原告已积极的履行了双方约定的工程结算的义务，对被告的按其报审价格确定工程造价的辩解意见亦不予采信。判决：被告黑龙江省建三江农垦银斗建筑有限责任公司返还原告佳木斯北方水泥有限公司工程款、材料款及电费共计4773478.70元，于本判决生效后十日内立即给付；驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费45775元由被告黑龙江省建三江农垦银斗建筑有限责任公司44987元，原告佳木斯北方水泥有限公司负担788元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决认定的2011年6月1日，原告佳木斯北方水泥有限公司桦南分公司与被告黑龙江省建三江农垦银斗建筑有限责任公司签订建筑工程施工合同，及双方履行合同情况的事实清楚，证据充分，本院予以确认。

本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，各方应按合同约定履行义务。要证明自己的主张，须列举相应的证据。原判以无其他证据佐证为由，不支持原告请求被告返还施工方撤出施工现场后的水泥款、钢材款，符合法律规定。因无证据证明被告作为承包商将工程交由无建筑资质的第三人实际进行施工原告知道和认可，其不是适格被告的观点不能成立。原审中经原告申请，委托有鉴定资质的鉴定机构对双方签订合同工程项目已完工程造价进行鉴定，并将结果作为定案依据，不违反法律规定。

综上所述，佳木斯北方水泥有限公司及黑龙江省建三江农垦银斗建筑有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，由上诉人佳木斯北方水泥有限公司负担49779元、黑龙江省建三江农垦银斗建筑有限责任公司负担45775元。

本判决为终审判决。

审判长*嵩

审判员***

审判员***

二〇一八年九月二十八日

书记员**