某某、北旺建设集团有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

青海省**藏族自治州中级人民法院 民事裁定书 （2023）青27民终53号 上诉人（原审原告）：**，男，1967年1月9日出生，满族，住河北省承德市丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：***，男，1989年10月20日出生，满族，住河北省承德市丰宁满族自治县。（系**儿子） 被上诉人（原审被告）：北旺建设集团有限公司，住所河北省承德市丰宁满族自治县经济开发区路28号。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：***三江源投资建设有限公司，住所青海省**市结古镇民主路6号。 法定代表人：**。 被上诉人（原审被告）：******投资建设有限公司，住所青海省**市结古镇格萨都然巷27号。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：北京城建建设工程有限公司，住所北京市海淀区学清路38号B座611室。 法定代表人：***。 上诉人**因与被上诉人北旺建设集团有限公司、***三江源投资建设有限公司、******投资建设有限公司、北京城建建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服**市人民法院（2022）青2701民初528号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年4月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 **上诉称，1.撤销（2022）青2701民初528号民事裁定书；指令原审法院审理或者指令其他基层法院审理。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：新证据为（2022）青2701民初528号民事判裁定书。**本案不构成重复起诉。根据民事诉讼法《解释》第二百四十七条：“同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同；”的规定，上诉人**不构成重复起诉。首先，一、当事人不相同：前诉原告是***、***；后诉是**；其次，二、诉讼标的不同：***、***主张的施工范围，没有包涵维修部分（该部分占工程款约80％）；**包涵全部（***高达3000多万）；前后的案件事实80％以上工程范围不相重合。由于北京城建购买“2米管材”“1.2米管材”不合格，导致的大量返工、返修也应当包含在工程结算当中，北京城建是明显故意漏算。最后，三、诉讼请求不同：50万，5000多万，相差甚远。从以上可以看出，上诉人**不构成重复起诉。以下是对（2022）青2701民初528号民事判裁定书存在的具体错误：一、认定事实错误：一审裁定是完全靠推理完成的。没有证据证明***、**是共同原告，对原告的证据（公证书，政府公文证据等大量证据高达上万页）不予采纳，在没有查明案件事实（没有对证据进行认定）的基础上全部用推理（没有达到高度盖然标准）进行认定，是违反《民诉法》第七条“以事实为依据的”及《证据规定》的相关规定的行为。没有证据证明***、**是共同原告，***的诉讼行为（无论虚假）都不能证明与**是共同原告，对**没有事实和法律约束力，**不构成重复起诉。***就是无独立请求权第三人，不是**的利益共同体，不是共同原告。否则（2022）青2701民初528号就应追加为**的共同原告，就不能依职权追加***为无独立请求权的第三人了。既追加为第三人，又认定是共同原告，不可思议。一审法院说所的“利益共同体、互为约束”等均不是法律术语，不是通说。不能以此随意来认定案件事实。一审法院没有证据证明**是辅助人，没有证据证明而不是独立实际施工人。**的大量证据（十多册上万页）证明（独立地投入了所有案涉工程的人工、机械、材料的费用，独立组织施工）其是独立实际施工人。2022年8月2日作出（2022）青27民终72号民事判决全面否定了***与北旺公司提起的虚假诉讼。该判决没有认定***、**之间是共同原告；没有认定***、**是共同原告。因此，无论是***、***的共同、还是***的个人诉讼行为都与**无关，不能随意认定与**是共同关系，不存在利益共同关系。***帮助**介绍工程、***帮助管理工地（包括配合北旺应付上级检查的虚假承诺）及家族成员的帮助行为不能推定彼此之间是共同原告，各自的行为不具有相互约束力，不能以此推定为可以代替他人的诉讼主体资格，身份是不能互换的，不能否定**独立实际施工人的身份。二、适用法律错误：一审裁定违反了《民诉法》第七条“以法律为准绳的”的规定。本案是重大、疑难、复杂案件，该裁定没有引用任何法条并对此进行说理。违反《民诉法》第一百五十五条：“裁定书内容包括：（二）裁判认定的事实和理由、适用法律和理由。”的规定。在没有引用任何法律的情况下出具的裁判文书是没有法律依据的，是适用法律错误的。三、程序不合法：一审期间，为了查清案件基本事实，上诉人提出了法院调查证据申请书、责令对方交出证据申请书、申请笔迹鉴定等大量申请（详见相关证据），但是一审法院没有依法进行，违反了《民诉法》第八条的规定：要“保障当事人行使权利”的规定，没有保障当事人的诉讼权利，属于程序违法，应当发回重审。综上所述，一审法院在认定事实、适用法律、诉讼程序方面均存在错误。裁判案件不是靠事实和法律，而是全靠推理，是错误的。上诉人不存在重复起诉行为。因此，请二审法院依法支持上诉人上诉请求。 被上诉人北旺建设集团有限公司、北京城建建设工程有限公司***三江源投资建设有限公司、******投资建设有限公司未提交书面答辩。 **向一审法院起诉称：1.判令被告给付原告拖欠的工程款12823769.50元及利息（以欠付工程款12823769.50元为基数，从2012年12月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2.机动待命损失186140.00元、因转包单位提供的材料不合格造成的返工损失6062374.00元及利息（以欠付损失6248514.00元为基数，从2012年12月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。3.本案的诉讼费、保全费、鉴定费由被告负担。 一审法院认定事实：**灾后重建期间，被告三江源公司、***公司将**灾后重建项目“新寨小市政”等发包给被告北京城建施工。被告北京城建与被告北旺公司于2011年4月23日、2011年6月15日、2011年9月14日分别签订了四份《北京城建建设工程有限公司工程分包合同》，双方约定了工程的承包方式、预付款及结算方式等。被告北旺公司从被告承建公司处分包了上述工程后，分别转包给案外人**和第三人***、***，组建了北旺1队和北旺2队，并以被告北旺公司名义进行施工，双方未签订书面合同。后被告北旺公司与被告北京城建之间进行了结算，并出具了四份《工程结算承诺书》。第三人***、***及原告**、原告**儿子***、第三人***妻子**均曾在被告北旺公司处领取了工程款，且第三人***、***分别于2012年11月10日、2017年10月30日向被告北旺公司各出具了工程款已结算并结清的承诺。2020年3月24日第三人***向河北省丰宁满族自治县人民法院提起诉讼，该院将案件移送至我院，我院于2022年4月18日作出（2020）青2701民初619号民事判决，后北京城建与北旺公司不服判决，上诉至**藏族自治州中级人民法院，中院于2022年8月2日作出（2022）青27民终72号民事判决，以***、***向北旺公司出具了工程已结算并结清的承诺为由，驳回了二人的诉讼请求。后原告**主张自己为案涉工程实际施工人，起诉至本院。 原审法院认为，首先，实际施工人是指建设工程施工合同被认定无效后具体实施工程建设的单位和个人，一般指非法转包、违法分包的承包方、挂靠承包方、不具有建筑资质的承包方，不包括履行辅助人，不包括专业分包队伍、劳务作业承包方。结合本案，原告**为证明其为实际施工人，向本院提交了大量证据，认为其向案涉工程投入了人工、资金、机械，且施工已经物化为建设工程，与发包单位之间形成了事实上的权利义务关系。原告所提交的证据仅能证明其参与了案涉工程施工，但无法达到证明其为实际施工人的证明目的。其次，原告**自认案涉工程系第三人***通过关系介绍给自己，并与第三人***存在内部委托关系，结合本案，无论原告**与第三人***之间存在何种关系，第三人***与原告**之间为利益共同体，双方的行为相互具有约束力。最后，本案第三人***已就案涉工程与被告北旺公司进行结算并出具了工程款已全部结清为内容的承诺，此项事实经**藏族自治州中级人民法院（2022）青27民终72号民事判决书所确认。综上，现原告以相同事实、就同一案涉工程起诉要求支付工程款的诉讼行为，构成重复起诉。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款第（三）项、第一百四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条的规定，裁定如下：驳回原告**的起诉。案件受理费335239.75元，经原告**申请予以缓交，本裁定生效后，不再缴纳。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为：根据双方的诉求，本案二审争议的焦点归纳为：一、关于**是否具备诉讼主体资格。二、关于本案诉讼是否构成重复起诉。 关于**是否具有诉讼主体资格，即**是否是案涉工程的实际施工人的问题。实际施工人是指建设工程施工合同被认定无效后具体实施工程建设的单位和个人。当事人以实际施工人主张权利的，应当从是否参与了与实际施工人有关的合同签订；是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机械、支付水电费等实际施工；是否享有施工支配权；是否有对工程结算、工程款直接支付给第三人的决定权；是否存在投资、垫资或收款行为等方面进行举证。此外，实际施工人是突破合同相对性向发包方以及承包方、转包方等主张权利，其证明责任应当高于其他证明责任的标准。结合本案，一、上诉人**提交了各类言辞类证据虽为直接证据，但无法确认内容的真实性，本院认为，经一审质证，这些言辞类证据仅证明其参与了案涉工程的施工，无法证明其为案涉工程的实际施工人。二、上诉人**提交的发放工人工资、租赁部分机械、日常生活支出等证据，仅证明其支付了部分工人工资和日常支出，达不到证明其为独立的实际施工人的证明标准；三、上诉人**未提供购买及租赁案涉工程所需的大型机械设备、大量钢筋水泥的正规发票等有效证据。四、上诉人**提交的施工日志等关键证据中反映不出其参与管理、支配施工工作的内容。在该施工日志的第3、7、9、18页虽提及**，但内容并不能证明其享有管理、支配工程等权利。五、上诉人**提交的130万元进账单，能证实被上诉人北旺公司向原告**进行转款的事实，但在案证据显示北旺公司向**所转130万元，是受第三人***要求转至上诉人**账户，且该笔款项中上诉人**向第三人***妻子**账户中转入100万元，仅以该笔转款证据，不足以认定被上诉人北旺公司直接向上诉人**结付工程款的事实。六、上诉人**提交的《公证书》一份，公证书的申请人为第三人***，从公证的内容来看，第三人***与被上诉人北旺公司之间存在报量等直接联系，且较为频繁，但无法证实上诉人**同被上诉人北旺公司间就案涉工程存在直接联系，双方也无洽商、报量等情况。七、上诉人**未向法庭提交证据证明其向案涉工程进行垫资的事实，根据被上诉人北京城建公司与北旺公司签订的《北京城建建设工程有限公司工程分包合同》及《分包工程结算审批表、汇总表》内容显示双方对案涉工程约定了预付款以及被上诉人北京城建公司实际垫付材料费的情况。因此，无法认定上诉人**作为实际施工人进行垫资施工的事实。八、上诉人**提交的证据也不能证明其主张的机动待命损失和维修、返工损失。上诉人**在二审提交的证据与一审时提交的证据基本一致。证据一、“****及质证”，系上诉人的自述材料，是对自己的诉讼主张的阐述，补充质证的内容也和一审庭审时的质证内容一致；证据二、“原告申请书”12份，均为上诉人在一审时就已提交过的调查取证申请书、鉴定申请书及申请证人出庭作证申请书等，因部分证据在前诉一审（2020）2701民初619号中已经依法调取了，部分申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条、第九十五条，本院已作出了不准许的通知书，具体理由已在通知书中说明并告知了上诉人**；证据三、U盘。上诉人书面称述内容为**施工现场的原始照片，记载着拍摄时间以及秦皇岛市**道路工程有限公司会计提供的资料等。经查，U盘内容均为原审提交的所有纸质卷宗的电子版，这些内容在一审庭审时均已提交并完成质证；证据四、委托书一份，上诉人**在一审时已提交过该份证据，不属于新证据。故，根据上诉人**提交的现有证据，仍无法证明**是案涉工程的实际施工人，其不能突破合同相对性向发包人以及与其不具有合同关系的分包人、转包人主张权利，与本案所诉争的欠付工程款这一法律关系没有直接的利害关系，故不宜认定**是适格的诉讼主体。 关于本案是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。”构成重复起诉需要同时满足以上三个特征。纵观本案，第一，本诉和前诉的当事人不相同。本诉的原告是**，而前诉一审（2020）2701民初619号的原告为***、***。此外，两诉的原告之间是否存在涵盖与代替的关系，原审原告***签署承诺书的法律后果是否对本诉原告**有约束力，需要对***和**的关系进行实体认定才能予以确定，本案在一审开庭审理后，原审裁定中未对前诉当事人***和本诉原告**之间的关系进行明确的认定，只是以***和**的自述行为，认为双方是利益共同体。且上诉人**一直认为本诉与前诉无任何关系，自己是一个独立的诉讼主体。第二，虽前后两诉请求的是同一基础事实，但前诉与本诉的诉讼标的额及诉讼请求不同，本诉原告所主张的诉讼标的额为58717949.39元（不含利息），而前诉诉讼标的额是50万元，本诉的诉讼请求是要求被告给付拖欠的工程款、承担机动待命损失以及因北京城建提供的材料不合格造成的维修、返工损失等。而前诉的诉讼请求是判令被告北旺公司向原告支付工程款，由北京城建公司承担连带责任，两诉的诉讼请求不能完全重合；第三，前诉的生效判决也不能涵盖本诉原告的诉讼请求。因前诉生效判决为本院作出的（2022）青27民终72号判决，判决内容为：“驳回***和***的诉讼请求”，与本诉的原告**无关，该法律后果不能对本诉原告**产生约束力，因此该案前诉的生效判决并不能涵盖本诉原告的诉权。此外，前诉一审法院曾依被告申请追加了**和***为共同原告，但在审理过程中，**申请撤出诉讼，一审法院作出裁定，同意**的撤诉申请，因此，前诉生效判决即（2022）青27民终72号案件中，**没有以案件当事人的身份参加诉讼，所以更不存在重复起诉问题。一审法院认为本案属于重复起诉，认定不当，适用法律错误，应予纠正。 综上，上诉人**不符合起诉条件，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回起诉。故**的上诉请求不成立，一审以重复起诉为由裁定驳回起诉的裁判理由和适用法律不当，本院予以纠正，但裁判结果正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月二十六日 法官助理*** 书记员才***