**、北旺建设集团有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）青民申984号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1967年1月9日出生，满族。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（天津）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北旺建设集团有限公司。住所：河北省丰宁满族自治县经济开发区路28号。 法定代表人：***，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京城建建设工程有限公司。住所：北京市海淀区学清路38号B座611室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京天驰君泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京天驰君泰律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***三江源投资建设有限公司。住所：青海省玉树市结古镇民主路6号。 法定代表人：**，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***通天河投资建设有限公司。住所：青海省玉树市结古镇格萨都然巷27号。 法定代表人：扎西德来，该公司董事长。 一审第三人：***，男，1967年2月8日出生，汉族。 一审第三人：***，男，1975年10月27日出生，满族。 再审申请人**因与被申请人北旺建设集团有限公司（以下简称北旺公司）、北京城建建设工程有限公司（以下简称北京城建）、***三江源投资建设有限公司、***通天河投资建设有限公司及一审第三人***、***建设工程合同纠纷一案，不服青海省玉树藏族自治州中级人民法院（2023）青27民终53号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **申请再审称，原一、二审法院裁定驳回起诉适用法律明显错误。**与本案起诉标的工程款有直接利害关系。大量证据足以证明**起诉主张工程款主体是适格的，符合起诉条件。北旺公司和北京城建并未提供证据证实有其他实际施工人施工或由其自己施工完成。从一、二审已经查明的事实也可证明**与案涉工程存在直接利害关系。**的起诉有明确被告，另该建设工程合同纠纷也属于玉树市人民法院受理范围，符合管辖规定。因此，**的起诉符合法定起诉条件，原一、二审裁定驳回起诉，混淆了“诉讼成立要件”和“权利保护要件”的区别，剥夺了**的法定诉权，适用法律明显错误。“诉讼成立要件”和“权利保护要件”应适用不同的处理程序，不符合“诉讼成立要件”的应当采用裁定驳回起诉，不符合“权利保护要件”的应当采用判决驳回诉讼请求。**的起诉不存在应当裁定驳回起诉的情形，本案应当提审。另，**现有新证据证实在施工期间筹集资金投入上千万的费用，与原审中的其他证据相互印证，可以证实**投入施工资金进行实际施工的事实。综上，**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项、第六项规定，申请再审。 北京城建提交意见称，**并非实际施工人，原审裁定驳回**起诉并无不当，应当驳回其再审申请。 本院经审查认为，（一）本案的争议焦点为**是否为案涉工程的实际施工人，主体是否适格的问题。实际施工人是指建设工程施工合同被认定无效后具体实施工程建设的单位或个人。当事人以实际施工人主张权利的，应当从是否参与了与实际施工人有关的合同签订；是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机械、支付水电费等实际施工；是否享有施工支配权；是否有对工程结算、工程款直接支付的决定权；是否存在投资、垫资或收款行为等方面进行举证。此外，实际施工人是突破合同相对性向发包方以及承包方、转包方等主张权利，其证明责任应当高于其他证明责任的标准。结合本案，首先，**提交的证人证言、施工日志、购买施工材料、支付部分工人工资等证据仅证明其参与了案涉工程的施工，并不能证明其享有管理、支配工程等权利，达不到证明其为独立实际施工人的证明标准。其次，**提交的130万元进账单，北旺公司是受第三人***要求转至**账户，后该笔款项中**向第三人***妻子**账户转入100万元，故无法认定北旺公司直接向**结付工程款的事实。再次，**提交的《公证书》显示人***与北旺公司之间存在频繁洽商、报量等情况，无法证实**同北旺公司间就案涉工程存在直接联系。综上，**提交的的证据不足以证明其与北旺公司之间具有直接利害关系，其不能突破合同相对性向发包人以及与其不具有合同关系的分包人、转包人主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”**不属于实际施工人范畴，即原告主体不适格，故一审裁定驳回其起诉，二审予以维持并无不当，**的该项申请再审事由不能成立。 （二）**提供的新证据是否成立的问题。申请再审中，**提供14份证据，其中13份为银行流水明细清单、1份为村委会证明材料，欲证明其在施工期间筹集资金的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十五条第一款：“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百零七条第一项规定的情形。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条第一款：“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。”**提供的上述新证据在形式上不符合新证据的要求，其在原审审理中已经存在的证据应当在举证期间内提供。而且，上述新证据并不能直接证明**是案涉工程实际施工人的事实，故上述新证据在实质内容上也无法推翻原裁定认定的基本事实，**的该项申请再审事由也不能成立。 综上，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回**的再审申请。 审 判 长　　陈　鸿 审 判 员　　康　盼 审 判 员　　*** 二〇二三年十二月二十六日 法官助理　　梁　桥 书 记 员　　***