湛江市联诚水务工程技术有限公司与朱龙劳动争议纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民事判决书

（2014）湛中法民三终字第16号

上诉人（原审原告）：湛江市联诚水务工程技术有限公司。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：***，广东敏翔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**。

上诉人湛江市联诚水务工程技术有限公司（以下简称联诚公司）因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服湛江市赤坎区人民法院（2013）湛赤法民一初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员***担任审判长，审判员***、代理审判员***参加的合议庭对本案进行了审理，书记员***担任记录。上诉人联诚公司的委托代理人***到庭参加了诉讼。被上诉人***本院合法传唤不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2013年1月25日，联诚公司起诉至原审法院称：湛劳人仲案非终字（2013）3号仲裁裁决书认定事实错误，并错误裁决联诚公司向**支付双倍工资差额。**在劳动仲裁阶段提交的就业协议书是在**入职之前已经签订，并且已经具备劳动合同的基本内容，只是有些内容需要完善，并不是与**签订劳动合同。在**入职后，没有对就业协议书的内容进行完善，以劳动合同的形式重新签订劳动合同，过错在于**，而不在联诚公司。**在申请仲裁时承认其与联诚公司签订了劳动合同，后又提到联诚公司违反劳动法在先，所以其不愿意签订劳动合同，其陈述的理由显然前后矛盾。事实是在**入职后，联诚公司多次要求与**完善就业协议书的内容，签订劳动合同，但**每次都推托要考虑，所以才拖延了签订劳动合同的时间，这与**承认不愿意签订劳动合同的说法是相互印证的。因此，请求判令：1、驳回**在劳动仲裁阶段提出并获湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁裁决支持的二倍工资差额17900元的仲裁请求；2、由**承担本案的诉讼费用。

**答辩称：联诚公司提出就业协议书就是劳动合同是错误的。就业协议是《全国普通高等学校毕业生就业协议书》的简称，它是普通高等学校毕业生和用人单位在正式确立劳动人事关系前，经双向选择，在规定期限内确立就业关系、明确双方权利和义务而达成的书面协议，是用人单位确认毕业生相关信息真实可靠以及接收毕业生的重要凭证，也是高校进行毕业生就业管理、编制就业方案以及毕业生办理就业落户手续等有关事项的重要依据。毕业生到单位报到、用人单位正式接收后，就业协议会自行终止，此时用人单位应与劳动者签订一份正式的劳动合同，并约定劳动者在单位的试用期间、服务期限、工资待遇及其他各项福利等事宜，合同签订之后，双方即正式确立劳动关系。按照《劳动合同法》的规定，用人单位与员工在一个月之内应当签订书面的劳动合同，否则从第二个月的次日起应当支付劳动者的双倍工资，并办理五险一金。高校学生在签订正式的劳动合同之前，其参加社会活动不需缴纳社会保险，不纳入失业登记，不享受失业救济，所以高校学生不具有劳动法规定的劳动者的主体身份，也就是说，就业协议书并非劳动法意义上的劳动合同。另外，联诚公司提出没有签订劳动合同的过错在于**，是**不愿意签订合同。而事实情况是，**在入职三个月后就找过当时的法定代表人并总经理***要求签订劳动合同并转正，但其意思是三个月后自动转正而合同却不了了之。2012年6月，公司统一与所有员工签订劳动合同，因**认为合同里有很多内容损害了劳动者的利益，**便向***总经理提出意见却没有任何答复，因此当时就已经有了辞职的意向，这也是**不愿意签订劳动合同的原因。至于联诚公司说是**推托不愿意签订劳动合同，那也是2012年6月份以后的事了，联诚公司并没有证据可以证明在2012年6月份之前有要求过与**签订劳动合同。综上，联诚公司的诉讼请求没有任何法律和事实依据，请求驳回联诚公司的诉讼请求。

原审法院经审理查明：2012年11月26日，**以联诚公司未与其签订劳动合同构成违法为由而向湛江市劳动监察支队投诉维权，经要求处理未果，**遂于2012年12月3日以联诚公司应支付其未签订劳动合同的双倍工资为由向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求联诚公司支付2011年8月至2012年5月的双倍工资29139.50元。2013年1月6日，湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会作出仲裁裁决：联诚公司一次性支付**2011年11月至2012年5月二倍工资差额17900元。联诚公司不服该裁决遂向原审法院提起本案诉讼。

原审法院另查明：2011年6月18日，联诚公司与武汉大学签订《武汉大学2011届普通本科毕业生就业协议书》，双方约定**大学毕业后应聘到联诚公司工作。2011年7月23日**入职联诚公司从事设计工作，双方未签订书面劳动合同，但口头约定**基本工资为每月2500元，另有设计提成。2011年8月至同年11月**的基本工资为每月2500元，2011年12月起增加至每月2800元，2012年8月起工资结构改为基本工资每月2600元加岗位补贴每月400元。在2011年8月至2012年5月期间，***2012年2月因缺勤应得工资为1400元外，其余月份应得工资为当月基本工资数额。同时**在工作期间，联诚公司向其发放过两次设计提成，每半年发放一次，分别为6600元和16600元。自2012年2月起联诚公司为**参加并缴纳社会保险。2012年11月，**自行停止在联诚公司的工作，离开该公司。

原审法院经审理认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条”用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，***2011年7月进入联诚公司工作起，双方即形成劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款”已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，联诚公司最迟应于用工之日，即自2011年7月23日起一个月内与**签订劳动合同，而联诚公司没有依法与**签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，联诚公司应于2011年8月23起向**每月支付二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”的规定，即使**拒签劳动合同，联诚公司仅因此获得解除权，但不形成免于支付两倍工资的法定事由。而根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，**应在知道或应当知道其劳动权利被侵害之日起一年内寻求救济，否则，超过时效期间的部分权利将不再受相关劳动法律法规保护。本案中，**于2012年11月26日通过向劳动监察投诉的途径寻求权利救济，属于法定的时效中止事由，以向监察投诉之日为时间点往前倒推一年，即**主张的2011年至2012年5月二倍工资在时效保护期间内，应予支持。综上所述，联诚公司没有证据证明其与**已签订劳动合同，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，依法其应承担举证不能的法律责任。在**为联诚公司正常工作至2012年11月且联诚公司已支付**正常工作时间工资的情况下，由于未签订劳动合同，联诚公司需依法加付**2011年11月至2012年5月工资17900元（2500元＋2800元／月×5月＋1400元）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第二款、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，判决：湛江市联诚水务工程技术有限公司自判决生效之日起十日内一次性支付**2011年11月至2012年5月二倍工资差额17900元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，投递费69元，均由湛江市联诚水务工程技术有限公司承担。

上诉人联诚公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实是错误的，从而导致判决错误。**在劳动仲裁阶段提交的就业协议书，可视为劳动合同。首先，该协议是双方对建立劳动关系的真实意思表示，约定的内容包括工作地点、工作岗位、起薪以及社会保险等等，已经具备劳动合同的基本要素。其次，按该协议的第十五条约定，该协议的终止，是在双方签订新的劳动合同之后，而不是**所说的，用人单位正式接收后，就业协议就自动终止。最后，该协议在劳动关系存续期间对双方都具有约束力，不遵守协议的一方，须承担违约责任。此外，在**入职后，联诚公司多次要求**完善就业协议的内容，签订劳动合同，但**每次都推托说要考虑，以致于**辞职前双方仍未签订劳动合同。因此，没有对就业协议书的内容进行补充，并以劳动合同的形式进一步明确双方的劳动关系，过错在于**。综上，原审判决错误，请求撤销原审判决，驳回**在劳动仲裁阶段提出要求联诚公司支付二倍工资差额的仲裁请求，并由**承担本案的诉讼费用。

被上诉人**不作答辩。

本院经审理查明：本院二审除确认原审判决查明的事实外，另查明：2011年6月18日，联诚公司与**、武汉大学签订一份《武汉大学2011届普通本科毕业生就业协议书》，该协议主要约定：联诚公司如实向**介绍本单位情况，以及**应录（聘）工作岗位的情况，现通过对**的了解、考核，同意录（聘）用**；**应保证如实向联诚公司介绍自己的情况，现通过对联诚公司的了解，愿意到联诚公司就业并在本协议约定期限内报到；本协议是联诚公司与**在正式确立劳动人事关系前，经双向选择，双方互为确认对方相关信息真实可靠并承诺在本协议规定的期限内建立劳动人事就业关系的依据；联诚公司与**订立劳动合同（聘用合同）后，本协议自动终止。

本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据联诚公司的上诉理由，本案争议的焦点问题是：1、联诚公司与**签订的《武汉大学2011届普通本科毕业生就业协议书》是否属于劳动合同；2、联诚公司应否支付**不签订书面劳动合同的双倍工资差额。

关于联诚公司与**签订的《武汉大学2011届普通本科毕业生就业协议书》是否属于劳动合同的问题。**在其入职联诚公司前于2011年6月18日与联诚公司签订了《武汉大学2011届普通本科毕业生就业协议书》，由于双方在该就业协议书中对劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件等劳动合同的必备条款均没有约定，且该协议明确载明”本协议是联诚公司与**在正式确立劳动人事关系前，经双向选择，双方互为确认对方相关信息真实可靠并承诺在本协议规定的期限内建立劳动人事就业关系的依据；联诚公司与**订立劳动合同（聘用合同）后，本协议自动终止”。可见，该协议是双方正式确立劳动关系前互为确认对方相关信息真实可靠并承诺在期限内建立劳动关系的协议，而并非属于劳动合同。据此，联诚公司上诉提出该就业协议应视同劳动合同的理由不能成立，本院不予采纳。

关于联诚公司应否支付**不签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。**主张其于2011年7月23日入职联诚公司从事设计工作，对此，联诚公司没有异议，故**与联诚公司之间的劳动关系从2011年7月23日起建立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款”已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，联诚公司应于2011年7月23日起一个月内与**签订书面劳动合同。而联诚公司自**2011年7月23日入职后一直未与**签订书面劳动合同，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，联诚公司本应从2011年8月23起向**每月支付二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”的规定，即使**拒签劳动合同，但由于联诚公司未书面通知**终止劳动关系，故联诚公司仍应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向**每月支付二倍工资。而根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款”劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，**请求联诚公司支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效应当在知道或应当知道其权利被侵害之日起一年内提出权利主张，否则，不受法律保护。本案中，**于2012年11月26日向劳动监察部门请求权利救济，要求联诚公司支付2011年8月至2012年5月的二倍工资差额。因此，联诚公司应支付的二倍工资差额，从**2012年11月26日主张权利之日起往前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持，即联诚公司应向**支付从2011年11月至2012年5月的二倍工资差额17900元（2500元＋2800元／月×5月＋1400元）。联诚公司主张其不应支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人联诚公司的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人湛江市联诚水务工程技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一四年八月一日

书记员***