哈尔滨龙晟建筑工程装饰有限公司、哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑01民终1549号

上诉人（原审原告）：哈尔滨龙晟建筑工程装饰有限公司，住所地哈尔滨市道外区光声巷8号。

法定代表人：赵新樑，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尹涛，男，1974年4月16日出生，汉族，该公司工程部长，住哈尔滨市道外区。

委托诉讼代理人：梁甲欣，哈尔滨市道外区太古法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区文昌街116号。

法定代表人：倪战滨，该公司总经理。

委托诉讼代理人：单继生，男，1968年3月20日生，汉族，该公司项目经理，住哈尔滨市道里区。

委托诉讼代理人：姚源军，黑龙江江山律师事务所律师。

上诉人哈尔滨龙晟建筑工程装饰有限公司（以下简称龙晟公司）因与被上诉人哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司（以下简称正大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初11994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙晟公司委托诉讼代理人尹涛、梁甲欣，被上诉人正大公司委托诉讼代理人单继生、姚源军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

龙晟公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持龙晟公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审基本事实认定不清，定案依据认定错误。1.一审法院认定案涉合同变更了施工方式，是基本事实认定错误。案涉合同第三条明确约定了正大公司应提供的材料，正大公司也按合同约定提供的材料，并未在实际施工过程中对合同施工方式予以变更。一审混淆正大公司提供材料的范围，误将苯板线条误认为是案涉工程的全部材料，致使一审因龙晟公司使用了正大公司按合同约定提供的苯板材料，认定双方变更了施工方式是错误的。2.案涉合同工程量及价格认定错误。一审认定的工程量没有证据及事实依据。3.正大公司提供苯板的面积及价格认定错误。一审依据正大公司无证据证实且随意说出的数字认定正大公司向龙晟公司提供的材料的面积及价格，明显是严重的基本事实认定错误。4.定案依据认定错误。一审作出判决的主要依据为司法鉴定意见书，但该司法鉴定意见书不能作为定案依据。第一，鉴定意见所列鉴定人不具有鉴定资格，鉴定程序违法。鉴定意见书中所列鉴定人周某、彭某未进行实地勘察，未参与双方进行的对账过程，其在鉴定意见书中署名不符合鉴定规则的相关规定，且周某的鉴定资格证书已过有效期，不具有建造师资格。本案鉴定过程中，一直为一名陈姓工作人员进行实地勘察和对账，但其并不具有鉴定资格，黑龙江省嘉信工程造价咨询有限责任公司（以下简称嘉信公司）指派无资格工作人员进行鉴定，而后署名其他鉴定人员，属鉴定程序违法。第二，鉴定结论依据错误，且鉴定依据未附于鉴定意见书中。本次鉴定中的依据已废止，故本次鉴定意见书依据错误。第三，鉴定范围错误。龙晟公司申请对外墙保温工程的总造价进行鉴定，总造价按照合同约定为包工包料，而鉴定意见书中却未对工程总造价进行鉴定，鉴定结论错误。二、一审严重违反法定程序。本案历时23个月才判决，严重超过法定审理时限。一审未对鉴定费的诉讼请求及鉴定费发票进行审理，违反法定程序。龙晟公司一审时递交了重新鉴定申请书及鉴定人出庭申请，一审未予答复系严重违反事实及法定程序。

正大公司辩称，一、一审判决认定事实准确无误。龙晟公司上诉状所述既是对一审判决的歪曲，也是对办案法官的误解。一审判决书中根本没有谈到“苯板线条”的问题，也没有出现“苯板线条”的字样，龙晟公司上诉无理。龙晟公司认可其使用了正大公司提供的苯板，其没有证据反驳正大公司提供了21,600平方米苯板，因其使用了正大公司提供的苯板而产生了合同变更的事实，这是无可争辩的。二、一审判决证据采信正确清楚。关于司法鉴定意见书，龙晟公司提出的上诉理由是错误的。其一，龙晟公司主张鉴定人员周某的鉴定资格证书已过有效期错误。《注册建造师管理规定》第15条第十项“年龄超过65周岁的”不予注册的情形，是指“超过65周岁的”不予注册，并不是指超过65周岁的不让执业，也不是指超过65周岁的不让变更注册，更不是指超过65周岁的不让年审执业。龙晟公司将注册与执业混淆在一起，属于理解性错误。其二，龙晟公司主张周某、彭某未进行实地勘察的说法错误。司法鉴定程序报告第7页中载明：现场勘察时间为2018年5月18日；鉴定人员为周某、彭某、万连生；双方当事人共有6人在笔录上签字。其三，龙晟公司主张鉴定范围有误是错误的。司法鉴定程序报告第2页中鉴定内容为：“对外墙保温工程进行司法鉴定”；司法鉴定委托登记单（2018年3月27日）鉴定要求中明确：“对外墙保温工程进行鉴定”；公布鉴定人员笔录中的鉴定要求明确：“对外墙保温工程进行鉴定”；司法鉴定意见书首页第二项第1条明确：“鉴定内容：对外墙保温工程进行鉴定”。从鉴定结论上讲，没有任何一组文字表明了龙晟公司所述的工程总造价问题。三、一审判决程序合法正确。

龙晟公司关于一审程序问题，是其理解存在问题。1.龙晟公司称其于2016年12月5日提起本案诉讼，一审法院于2017年4月14日组织第一次开庭，至此审限已过4个月10天。审限的起点应是立案的次日，其以组织第一次开庭的时间为单位进行审限的计算，与法律规定相悖。2.一审判决书明确列明了龙晟公司的诉讼请求共有三项，其在诉讼过程中，是否变更或者增加了诉讼请求，正大公司并不知道。3.法院对当事人所提出的各种申请负有审查义务，不是当事人所提出的所有申请，必须遵循办理，这是法院对审判权的运用。

龙晟公司向一审法院起诉请求：1.正大公司立即给付拖欠龙晟公司工程款992,842元；2.正大公司支付龙晟公司工程款利息（自2013年7月2日起至完全履行付款义务止按中国人民银行同期贷款利率计算）。

一审法院认定事实：龙晟公司与正大公司于2013年5月23日签订《承包合同》，工程名称为哈西悦城H12#、G9#楼外墙保温，合同约定“第三条、承包方式及承包价款（1）包工、包料。（注：材料不包含窗口檐线、外墙檐线、造型线及各种艺术线条）（2）外墙保温面115元每平方米，按实际面积展开计算扣除门窗洞口。（注门窗洞口侧壁按展开面积计算）（3）外墙檐面、窗口檐面、造型线等材料由甲方供给乙方施工。（4）外墙檐线、窗口线、造型线等线条均为成品EPS线条，如果甲方供给檐线、窗口线、造型线为普通苯板线条（注：线条未挂网及刮胶），则乙方追加檐线的人工、材料费用及工期。（5）外墙所用酚醛板（含防火隔离带），酚醛板价格与苯板价格找差计算（计算规则同苯板）。第四条、合同工期开工日期：2013年5月27日，竣工日期：2013年7月2日，合同工期总日历天数35天。第六条、付款方式乙方承包后，施工过程中按形象进度支付完成的75%，完工验收合格后支付工程款的20%，其余5%为质保金，质保期满无质量问题全额返还。质保期为一年。”合同签订后，龙晟公司组织施工，施工期间正大公司实际向龙晟公司提供苯板，总面积为21,600平方米。正大公司已支付龙晟公司工程款1,110,000元。诉讼中，龙晟公司申请对外墙保温工程进行司法鉴定。一审法院依法委托嘉信公司鉴定。经三方现场勘察，嘉信公司在核算工程量后作出鉴定意见为：对外墙保温工程进行造价鉴定总金额为1,280,298.7元。

一审法院认为，龙晟公司与正大公司于2013年5月23日签订的《承包合同》系双方真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同约定包工包料，但在施工时正大公司向龙晟公司提供了苯板，龙晟公司亦接受使用，应认定双方变更了承包方式。正大公司向龙晟公司提供了21,600平方米苯板，龙晟公司不予认可，但未提交相关证据予以反驳。对龙晟公司的抗辩主张，不予支持。关于鉴定意见是否应采信问题。第一，经核实，造价师职业没有年龄限制，周某被嘉信公司聘为造价师，不违反法律规定。第二，合同约定包工包料，外墙保温面115元每平方米，但双方变更了施工方式。经鉴定中心核算，苯板总面积是21,600平方米×115平方米=2,480,000元。苯板计1,325,000元。2,480,000元-1,325,000元=1,155,000元。1,155,000元÷21,600平方米=53.66元/平方米。因此，鉴定中心核算外墙保温工程时采用的单价为53.66元，而不是115元。第三，鉴定意见中现场勘验人员登记表中有鉴定人员签字，说明鉴定人员参与了鉴定，并对所出具的鉴定意见认可。第四，龙晟公司在庭审结束后申请鉴定人员出庭，不予支持。综上，鉴定意见程序合法，予以采信。结合鉴定意见，外墙保温工程造价鉴定总金额为1,280,298.7元，扣除正大公司已付款1,110,000元，尚欠工程款170,298.7元。根据合同约定，质保金为工程款的5%，即64,015元（1,280,298.7元×5%），该笔质保金利息应从质保期满一年后即2014年7月3日起开始计算。余款106,283.7元应从2013年7月3日开始计算。综上所述，对龙晟公司的诉讼请求，部分予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、正大公司于判决生效之日起七日内给付龙晟公司工程款170,298.7元；二、正大公司于判决生效之日起七日内给付龙晟公司工程款170,298.7元的利息（其中64,015元的利息从2014年7月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至上述款项给付完毕之日止；余款106,283.7元从2013年7月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至上述款项给付完毕之日止）；三、驳回龙晟公司的其他诉讼请求。案件受理费10,800元，由正大公司负担3706元，龙晟公司负担7094元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审中，对于本院提出的苯板面积计算问题、苯板1,325,000元如何得出及案涉工程量是投影面积还是展开面积、线条价格如何确定等问题，嘉信公司于2019年4月26日出具鉴定说明答复如下：1.苯板总面积是根据H12、G9栋图纸展开面积计算；2.苯板1,325,000元是使用工地材料（苯板、苯板胶、酚醛板）扣款的费用。经过调查，1,325,000元是海升龙房地产开发有限公司（以下简称海升龙公司）提供的数据。2019年7月15日，嘉信公司出具鉴定说明答复如下：1.外墙保温计算方法是根据合同规定按实际面积展开计算扣除门窗洞口。（注：门窗洞口侧壁按展开面积计算）线条按展开面积计算（注：线条得挂网及刮胶必须按平方米计算）线条价格是根据施工期间的哈尔滨市造价信息、市场询价综合考虑的30元/㎡。2.合同第三条，工程承包范围第（2）条外墙保温面是115元/㎡。第（5）条外墙所用酚醛板（含防火隔离带），酚醛板价格与苯板价格找差计算，所以得出单价53.66元/㎡。

二审另查明，正大公司与龙晟公司签订案涉工程施工合同之前，双方对于正大公司提供苯板材料已达成共识，案涉苯板材料为案外人海升龙公司统一提供。嘉信公司出具鉴定意见中包含的哈西悦城小区H12、G9栋外墙保温工程结算单中载明，工程量为H12栋外墙保温12,145.36㎡，H12栋造型230.4㎡，H12栋后期冷桥259.2㎡，G9栋外墙保温9593.78㎡，G9栋窗口展开384.09㎡，H12栋窗口展开63.84㎡，H12、G9线条展开2115.62㎡；H12栋外墙保温、H12栋造型、H12栋后期冷桥、G9栋外墙保温、G9栋窗口展开、H12栋窗口展开单价均为53.66元/㎡，H12、G9线条展开单价30元/㎡。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.双方是否就案涉合同施工方式进行了变更；2.一审鉴定意见应否采信。龙晟公司与正大公司签订承包合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同履行。龙晟公司主张案涉工程中外墙保温、造型及窗口展开应按115元每平方米计算，双方对于线条的价格未约定，主张按延长米计算，且应增加檐线的人工和材料费。正大公司主张案涉工程中外墙保温面115元每平方米是指按工程投影面积计算，该单价中已将外墙檐线、窗口檐线、造型线的线条价格包含在内。双方争议的原因系对承包合同第三条承包方式及承包价款的理解不同。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”因双方承包合同中并未特别约定工程全部按投影面积计算，正大公司亦未提交证据证实其主张，故对其该主张不予支持，龙晟公司主张外墙保温、造型及窗口展开按115元每平方米计算应予支持。

关于双方是否对案涉合同施工方式进行变更问题。案涉承包合同中虽然约定为包工包料，但双方对于案涉工程所用苯板材料需由案外人海升龙公司指定的材料商供应均无异议，且在实际施工中亦是按此进行。一审以龙晟公司使用了正大公司的苯板材料违反包工包料约定，认为双方变更了施工方式显属不当。案涉工程价款的计算方式应为合同单价×工程量-材料款。

关于一审中嘉信公司出具的鉴定意见能否采信问题。关于鉴定是否存在程序问题。嘉信公司一审中已向一审法院出具说明，造价师执业没有年龄限制，周某被聘为造价师，不违反相关法律规定。龙晟公司主张周某、彭某等未参与鉴定，但鉴定意见中现场勘验人员登记表中有其签字，且龙晟公司当时并未提异议，故对其主张周某、彭某在鉴定意见中署名违法不予支持。龙晟公司主张鉴定依据及鉴定范围错误，因一审中嘉信公司已出具说明，且鉴定程序报告及司法鉴定委托登记单中龙晟公司均是申请对外墙保温工程进行鉴定，嘉信公司亦是对案涉H12、G9栋楼的保温工程进行的鉴定，并未超出其申请，故对其该主张亦不支持。因双方对于H12栋外墙保温、H12栋造型、H12栋后期冷桥、G9栋外墙保温的工程量无异议，对于H12、G9栋窗口展开、线条展开有异议，故一审启动鉴定。鉴定意见中嘉信公司出具的哈西悦城小区H12、G9栋外墙保温工程结算单，其核算的工程量，具有客观真实性，应予以采信，但其改变案涉工程单价、并依此计算案涉工程造价存在瑕疵，故对该工程总造价数额不予采信。关于线条费用问题，龙晟公司主张应增加人工费和材料费，但并未提交具体的数额，正大公司主张线条费用包含在工程投影面积内，但合同中并没有此约定，亦不符合常理，鉴定机构对线条面积按展开面积计算，并按30元/㎡确定单价，符合实际情况，本院对此予以采信。关于苯板材料费问题。龙晟公司与正大公司均认可扣除的材料费应是与海升龙公司确认的费用一致。正大公司主张1,325,000元系海升龙公司确认的苯板材料费，龙晟公司认为该款项数额与实际不符但并未提交充分证据反驳正大公司的主张，且嘉信公司经调查确认海升龙公司确认的案涉苯板材料费为1,325,000元，故本院对此予以采信。综上，案涉保温工程总造价为（12,145.36㎡+230.4㎡+259.2㎡+9593.78㎡+384.09㎡+63.84㎡）×115元/㎡+2115.62㎡×30元/㎡-1,325,000元=1,346,285.65元。扣除正大公司已付工程款，正大公司尚欠付龙晟公司工程款236,285.65元。案涉工程质保金为67,314.28元。

关于本案鉴定费问题。鉴定费用属于诉讼费用的范畴，不属于当事人诉请，当事人如何负担该费用，应由人民法院根据案件的具体情况决定。一审未对鉴定费予以处理存在瑕疵，本院对此予以纠正。因案涉工程启动鉴定，系为查明案涉工程相关情况，正大公司确实欠付龙晟公司工程款，故应承担本案鉴定费16,000元。

综上所述，龙晟公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初11994号民事判决第三项；

二、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初11994号民事判决第一项为：哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内给付哈尔滨龙晟建筑工程装饰有限公司工程款236,285.65元；

三、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初11994号民事判决第二项为：哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内给付哈尔滨龙晟建筑工程装饰有限公司工程款236,285.65元的利息（其中67,314.28元的利息从2014年7月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至上述款项给付完毕之日止；余款168,971.37元从2013年7月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至上述款项给付完毕之日止）；

四、驳回哈尔滨龙晟建筑工程装饰有限公司的其他诉讼请求和上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费21,600元，由哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司负担9690元，哈尔滨龙晟建筑工程装饰有限公司负担11,910元。一审鉴定费16,000元，由哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许思东

审判员　　李妮娜

审判员　　孟朋卓

二〇一九年七月十七日

书记员　　于文娟