天津开发区广厦园林建筑工程有限公司、中铁十八局集团第五工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

天津市南开区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）津0104民初792号 原告：天津开发区广厦园林建筑工程有限公司，住所地天津市开发区第九大街30号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（天津）律师事务所律师。 被告：中铁十八局集团第五工程有限公司，住所地天津市滨海高新区塘沽海洋科技园新北路3199号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，女，该公司职员。 被告：天津***汇置业有限公司，住所地天津市南开区红旗南路263号（北楼）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，女，该公司职员。 原告天津开发区广厦园林建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）与被告中铁十八局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十八局第五工程公司）、被告天津***汇置业有限公司（以下简称***汇公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年1月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广厦公司的委托诉讼代理人***、***，被告中铁十八局第五工程公司的委托诉讼代理人***、***，被告***汇公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广厦公司向本院提出诉讼请求：1．判令中铁十八局第五工程公司向广厦公司支付剩余未付工程款7,703,564元；2．判令中铁十八局第五工程公司向广厦公司支付自2019年10月10日至2022年1月10日其间的逾期付款利息690,399.8元，及自2022年1月10日至实际给付日的逾期付款利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准）；3．判令***汇公司对上述第一项诉讼请求在欠付中铁十八局第五工程公司的工程款范围内对广厦公司承担连带责任；4．判令中铁十八局第五工程公司与***汇公司承担本案全部诉讼费用。后案件在审理过程中，广厦公司将诉讼请求一变更为判令中铁十八局第五工程公司向广厦公司支付剩余未付工程款4,983,753元。事实和理由：***汇公司与中铁十八局第五工程公司于2016年9月8日签订《南开区育**（理工大学）地块项目（南区）总包合同》，约定由中铁十八局第五工程公司承揽***汇公司开发建设的南开区育**（理工大学）地块项目（南区）。由于施工内容增加，***汇公司对案涉园***分包工程组织内部招标，广厦公司于2017年4月10日投标，并中标案涉工程。广厦公司与中铁十八局第五工程公司于2017年4月12日签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，并于2017年4月16日组织进场施工。分包工程名称为南开区育**（理工大学）地块项目（南区）-园***工程，分包工程承包范围为项目内园***工程全部工作内容。具体内容详见施工图纸及工程量清单中所示。随后，原告开展施工，并于同年10月10日完工撤场，随后由于***汇公司要求，反季节种植**造成部分**死亡，广厦公司于2018年4月至8月为案涉工程三次更换**。合同约定合同价款为可调价格，本合同最终结算总金额=建设单位、监理验收合格且经承包方签认的符合计量规则的实际完成的合格作业量×综合单价。2018年6月13日经广厦公司、***汇公司及天津市建设工程招标有限公司三方审计确认最终无异议部分为12,831,457元。2021年1月广厦公司与***汇公司共同委托第三方天津市泛亚工程机电设备咨询有限公司对争议部分3,872,107元进行造价咨询，但至今就该部分仍未进行结算，并拖延至今。随后广厦公司于2021年11月23日向中铁十八局第五工程公司以及***汇公司发送律师函要求办理结算并催要案涉款项，2021年12月10日***汇公司委托建设工程招标公司对案涉工程进行造价咨询，经确定案涉工程审核无争议部分金额为12,831,457元，并出具审核报告。根据《专业分包合同》确定的付款时间，中铁十八局第五工程公司截至2019年1月共计付款9,000,000元，后经多次催要剩余款项无果，故成讼。 中铁十八局第五工程公司辩称，其仅为涉诉工程名义的总包人，在分包合同的实际履行过程中，都是广厦公司与***汇公司直接履行，包括最终的结算、审计都没有通过中铁十八局第五工程公司，付款也是***汇公司付给其钱款后，告知其应付广厦公司的金额，其根据***汇公司要求向广厦公司进行付款，***汇公司所欠付的工程款金额远远超过广厦公司所主张的金额，因其与广厦公司未进行结算，故剩余工程金额无法确定，其不认可广厦公司所述金额，且双方在2018年6月已经发生了部分争议金额，之后广厦公司并未向中铁十八局第五工程公司主张过，在广厦公司向中铁十八局第五工程公司发函时已经超过了诉讼时效，另依据合同约定的付款时间，系因***汇公司未支付工程款导致的中铁十八局第五工程公司未向广厦公司付款，故中铁十八局第五工程公司不应承担违约责任，故其不同意广厦公司全部诉讼请求。 ***汇公司辩称，其已经于2020年重组，人员多次更换，许多事情无法确认，工程一事属实，其与广厦公司确定的无异议的金额为12,831,457元，但对广厦公司所主张的金额不予认可，有争议部分的工程款其公司内部正在对涉诉工程进行二次审查，应以其二次审查结果作为结算依据。 本院认定事实如下：2016年9月8日，***汇公司作为发包方、中铁十八局第五工程公司作为承包方，签订了《天津市建设工程施工合同》，约定由中铁十八局第五工程公司对***汇公司开发的南开区育**（理工大学）地块项目（南区）进行工程建设。后双方又签订了《天房·崇德园二期总承包合同补充协议书》，约定对工期进行了变更，同时增加部分施工内容，包括天房·崇德园一期及崇德园二期示范区园***工程。在后附施工内容增加明细中载明该工程分包合同额为17,969,479元，分包商为广厦公司。 广厦公司后通过内部招标，中标上述园***工程，2017年4月12日广厦公司与中铁十八局第五工程公司签订《天津市建设工程施工专业分包合同GF-2003-0213》，约定项目名称为“南开区育**（理工大学）地块项目（南区）--园***工程”，合同金额为17,969,479元。工期为2017年4月12日至2017年7月31日。质量标准是符合国家及天津市相关验收规范合格标准，建设单位验收合格。合同价款为可调价格，最终结算总金额=建设单位、监理验收合格且经承包方签认的符合计量规则的实际完成的合格作业量×综合单价。”。承包人向分包支付工程款（进度款）的时间、方式：本工程无预付款，第一次付款节点为竣工验收完，待建设方拨付相应工程计价款后30日内，承包方拨付分包方相应进度款，付至合同价款的90%；第二次为结算完成，待建设单位支付承包方至95%时，承包方支付分包方至95%。质保金5%，质保期2年，到期后一个月内结清。如该工程未达到本合同约定的质量标准、因分包方原因发生安全事故或未按约定支付农民工工资的，以上相应的保证金不再支付分包方。 据广厦公司陈述，涉诉工程实际施工期间为2017年4月16日至2017年10月10日，后2018年5月某日、8月31日、12月25日曾三次更换**，2018年12月25日广厦公司正式撤场，对此，中铁十八局第五工程公司表示施工过程其不清楚，系广厦公司直接与***汇公司对接，其亦无法就此进行核实，***汇公司表示施工过程不了解，亦无法就施工过程进行核实。 2018年6月，中铁十八局第五工程公司与***汇公司签订《现场签证单》一份，载明天***园一期园***工程于2017年夏季施工，系园林**施工的反季节，**死亡率过大，经协商，此次更换**产生的费用由广厦公司与***汇公司共同承担，各负担50%费用。施工单位处由中铁十八局第五工程公司**，建设单位处由***汇公司**，后附**更换统计表三份，均由本案三方**。 2018年9月5日，***汇公司与广厦公司作为委托人与案外人天津市泛亚工程机电设备咨询有限公司签订《结算造价争议鉴定合同》，约定就涉案工程争议部分造价由泛亚公司提供鉴定。据广厦公司陈述，泛亚公司鉴定结果为1,195,137元，因委托鉴定约定付费后才能出报告，但因***汇公司拒绝付费，泛亚并没有出具最终报告，泛亚只给广厦公司一个复印件。 2018年2月12日中铁十八局第五工程公司向广厦公司支付5,000,000元，9月20日支付2,000,000元，2019年1月31日支付2,000,000元，共计9,000,000元。 广厦公司已经向中铁十八局第五工程公司累计开具了票面金额共计9,929,928.07元的增值税专用发票。 广厦公司提供签署于2018年6月13日《天房·崇德园一期及崇德园二期示范区园***工程--审核表》一份，上有施工单位工作人员***签字，咨询单位工作人员签字以及建设单位工作人员***签字，载明经三方核对，无异议部分金额为12,831,457元，争议部分金额为2,933,891元，需进一步协商解决。对该审核表，广厦公司与***汇公司不持异议，中铁十八局第五工程公司表示因无其工作人员签字亦未**，对该审核表真实性不予认可。 2021年1月25日，***汇公司内部签署了《南开区育**（理工大学）地块项目结算确认报审单》载明施工单位报审造价金额为3,872,107元，项目公司确认造价金额为576,148元。按照广厦公司提交的争议汇总表，其报审的金额包括合同内景观工程、洽商、签证、变更、二期、2018年更换**、全运会停工损失、全运会材料调价等合计3,872,106元，其中**更换金额为572,564元。 2021年12月***汇公司内部签署了《崇德园一期、二期项目造价确认报审单（南开项目公司）》载明施工单位报审造价金额为21,481,597元，项目公司确认造价金额为13,407,605元。上述报审单经过项目公司**、董事长***、各分管部分领导、规划设计部门、工程管理部/开发配套部门、招采成本部门相关人员签字确认。据广厦公司陈述，576,148元为双方对争议部分工程款的确认，13,407,605元为无争议部分金额12,831,457元加上述576,148元的总和。对该证据，***汇公司表示认可，庭审中，***汇公司对上述金额亦表示认可，庭后其虽又提交《说明》一份，表示对上述金额不认可，只认可天房集团成本部最终核定的金额，但其并未提交相反证据予以证实。中铁十八局第五工程公司则因上述材料无其签字**，故对上述报审单证据三性均不予认可。 2021年11月23日，广厦公司向中铁十八局第五工程公司以及***汇公司发出《律师函》，要求支付剩余工程款，中铁十八局第五工程公司于11月24日签收相关邮件。 2021年12月10日，天津市建设工程招标有限公司出具了《建设工程造价咨询报告书》，载明涉诉工程审核金额为12,831,457元。 广厦公司表示其起诉金额为无争议金额3,831,457元（12831457-9000000），加***汇公司内部确认的576,148元的二倍，即4,983,753元，其庭后变更为4,407,605元（3831457＋576148）。 经法庭释明，各方当事人均不对涉诉工程量以及工程价款申请鉴定。***汇公司表示其内部第二次审核的开始时间、进展均不能明确，也无法核实。 另，各方均表示不清楚涉诉工程竣工验收的时间，但***汇公司表示2022年3月涉诉项目已经实际入住。 庭审中，广厦公司表示，就本案的专业分包合同履行行为看，***汇公司与中铁十八局第五工程公司的履行地位均是发包方，首先案涉专项合同的招标人是二被告，在实际履行过程中中铁十八局第五工程公司多次向广厦公司阐明***汇公司如对工程量无异，其便同意付款，并将其与***汇公司之间发生的签证单原件交给广厦公司，因此其认为在施工关系履行过程中二被告均处于发包人位置，对广厦公司都实施了相应的管理行为，故广厦公司认为***汇公司的行为等同于债务加入，其对中铁十八局第五工程公司应当承担的给付工程款义务承担连带责任。 关于质保期间，广厦公司表示因无法确定工程验收时间，认为应自2017年10月10日起至2019年10月9日。中铁十八局第五工程公司表示应当从结算开始计算，因尚未结算，所以还没有过质保期。***汇公司则表示不清楚。 本案在审理过程中，广厦公司向本院申请财产保全，请求查封、冻结中铁十八局第五工程公司、***汇公司名下价值8,393,963.8元的银行存款或其他等值财产，并以大家财产保险股份有限公司天津分公司出具的保函作为担保。本院依法对中铁十八局第五工程公司、***汇公司名下相应财产进行了保全。广厦公司因此支付保全费5,000元。 本院认为，本案因主张工程款成讼，本案的争议焦点为：1．在未进行结算情况下如何确定剩余工程款金额；2．欠付工程款给付义务主体如何确定；3．给付剩余工程款条件是否已经成就。 关于争议焦点一、广厦公司事实上确实已经按照分包合同的约定完成了相应施工，就12,831,457元，广厦公司与***汇公司已经确认，且该金额经案外人天津市建设工程招标有限公司审计，广厦公司与天房公司有争议的300余万元，现***汇公司内部《南开区育**（理工大学）地块项目结算确认报审单》中明确其确认金额为576,148元，现广厦公司亦认可将该金额作为结算金额，虽中铁十八局第五工程公司表示上述金额确定其并未参与，但考虑各方关系，以及上述金额形成的时间及经过，且经本院当庭释明，各方均拒绝对工程量以及工程价款申请鉴定，本院确认上述金额具有客观性，应作为各方结算最终金额，因各方均认可已付给广厦公司金额为9,000,000元，故剩余工程款金额应为4,407,605元（12831457＋576148-9000000）； 关于争议焦点二、依据各方认可的合同看，***汇公司为发包方、中铁十八局第五工程公司为总包方、广厦公司为分包方，***汇公司虽然在实际施工过程中与广厦公司有较多往来，但并不能据此认定***汇公司与广厦公司之间存在合同关系，亦不能认定***汇公司具有自愿加入广厦公司与中铁十八局第五工程公司之间债的意思表示。故，欠付广厦公司的工程款应由其合同相对方中铁十八局第五工程公司承担给付义务，其要求***汇公司承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持； 关于争议焦点三、虽合同约定了中铁十八局第五工程公司向广厦公司付款时间均为***汇公司拨付相应工程款后，但本案中，中铁十八局第五工程公司并未提供证据证实其与***汇公司就本工程进行结算以及付款情况，其只表明***汇公司欠付其工程款金额巨大，足以覆盖本案涉诉金额，按照***汇公司陈述，涉诉工程已经于2022年3月实际交付使用，但中铁十八局第五工程公司截止法庭辩论终结仍未能就工程结算问题与***汇公司达成一致意见，且并未采取或者计划采取积极必要的措施解决工程结算和工程款追索的问题，其怠于行使对***汇公司的相关权利，不能据此抗辩，作为不付广厦公司工程款的理由，故广厦公司有权要求中铁十八局第五工程公司支付剩余工程款4,407,605元； 另，因各方陈述涉案工程未进行竣工验收，广厦公司就分包合同内容最终并未全部完成，故涉案工程并未出具竣工验收报告，质保期各方意见均不统一，本院认为应以广厦公司撤场之日起算为合理期间，广厦公司陈述其最后撤场时间为2018年12月25日，该时间另外两方表示不清楚且无法核实，故本院确定以广厦公司陈述的撤场时间为准，据此确定质保期间为2018年12月26日至2020年12月25日。现已过该质保期限，合同约定的质保金中铁十八局第五工程公司应予支付；关于诉讼时效问题，因各方对工程款结算一直存有争议，双方债权债务与诉讼时效起算点均无法确定，故应认为广厦公司诉讼请求未超过诉讼时效；按照法律规定利息从应付工程价款之日开始给付，本案中工程价款并未全部结算，工程交付时间各方也并无统一意见，故应从起诉之日开始给付。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、本判决生效之日起十五日内，被告中铁十八局集团第五工程有限公司给付原告天津开发区广厦园林建筑工程有限公司剩余工程款4,407,605元，并以4,407,605元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，支付原告天津开发区广厦园林建筑工程有限公司自2022年1月27日至实际给付之日止的利息； 二、驳回原告天津开发区广厦园林建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46,670.02元，由原告天津开发区广厦园林建筑工程有限公司负担4,609.18元，被告中铁十八局集团第五工程有限公司负担42,060.84元。保全费5,000元，由被告中铁十八局集团第五工程有限公司负担。被告中铁十八局集团第五工程有限公司负担部分于本判决生效后十五日内直接给付原告天津开发区广厦园林建筑工程有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。 审判员　程　宇 二〇二二年十二月三十日 书记员　*** 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文 《中华人民共和国民法典》 第五百零二条依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。 依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 宣判后当事人权利义务告知书 一、上诉权的行使。当事人不服我院第一审判决、裁定，有权在判决、裁定书指定的期限内提出上诉。逾期不上诉，我院作出的判决书、裁定书即发生法律效力。 当事人提出上诉的，应在上诉期内，将上诉状正、副本递交本院，并按照相关规定预交上诉费用。未在上诉期内递交上诉状的，视为未提起上诉。经对方当事人申请，该案件即有可能进入人民法院执行程序。 二、申请再审权的行使。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向我院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。 当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。 三、主动履行。判决书发生法律效力后，负有履行义务的当事人应当主动向对方当事人履行判决书确定的义务，也可与主审法官联系主动履行事宜。 四、申请执行权的行使。发生法律效力的判决书、裁定书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行人逾期申请执行的，人民法院不予受理。