某某、奉化市裕隆化工新材料有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙02民终1756号

上诉人（原审原告）：***，女，1955年11月3日出生，汉族，住宁波市奉化区。

委托诉讼代理人：金学忠，浙江亿站律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：奉化市裕隆化工新材料有限公司。住所地：宁波市奉化区江口街道大江北路7号。

法定代表人：汪立波，该公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人奉化市裕隆化工新材料有限公司（以下简称裕隆公司）劳动争议一案，不服宁波市奉化区人民法院（2017）浙0213民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.已到达法定退休年龄，未开始依法享受养老保险待遇的上诉人与被上诉人的用工关系应认定为劳动关系，而不是劳务关系。具体理由是：首先，根据劳动合同法第四十二条及劳动法第七十三条的规定，均以劳动者依法享受基本养老保险待遇或社会保险待遇为劳动合同终止的条件，而不是以劳动者的退休年龄为劳动合同终止条件。故到达退休年龄的劳动者仍可成为劳动关系的主体。其次，劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条规定是指劳动合同在劳动者到达法定退休年龄后，劳动者和用人单位均可终止劳动合同，并不意味着用人单位与已达退休年龄的劳动者之间不能形成劳动关系。第三，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。该条法律规定劳动者主体资格条件的限定进一步明确为“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”，将到达退休年龄的劳动者以是否享受养老保险待遇或领取退休金作为用工关系性质的区分，充分考虑到对未享受养老保险或者领取退休金劳动者的特殊保护。本案上诉人虽于2005年11月3日达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇或者领取退休金，且之后上诉人仍在被上诉人处从事原工作，直至2016年8月10日被被上诉人无故辞退，连续工作了22年。因此，一审法院认定上诉人与被上诉人于2005年11月3日之后已构成事实上的劳务合同关系，明显属于适用法律错误。2.本案上诉人追索养老保险费等国家强制缴纳的社会保险费应不受仲裁申请时效的限制，而是“将来应当给付的”。一审法院认定上诉人的请求已经超过仲裁申请时效，于法无据。第一，社会保险费缴纳具有强制性，不应受仲裁时效限制。请求用人单位补缴社保保险费这项权利，不仅是劳动者的私权，也是国家的公权。换言之，如果劳动者不主张此项权利，国家有关部门也应当前置要求企业或用人单位履行缴费义务。如果劳动者向用人单位追索劳动欠款的社会保险费受诉讼时效的限制，将不利于保护和实现劳动者这一特定弱势群体的合法权益。第二，缴纳社会保险费的争议不适用于仲裁时效。劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。据此，只有出现“其权利被侵害”的情形，才适用于仲裁时效。而缴纳社会保险费虽然被劳动合同法列为劳动合同的必备条款，但是就缴纳规费而言，劳动者与用人单位均属于义务方。用人单位缴纳社保费是法定的义务，只要用人单位一天未缴纳就应当认定是延续者违法的状态。第三，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷属于劳动法第二条规定的劳动争议。既然退休的劳动者可以追索欠缴的社会保险费，那么，在劳动关系存续期间，、解除或终止劳动关系后的劳动者，更不应受时效限制地追缴社会保险费。第四，补缴社会保险费请求权也不应适用仲裁、诉讼时效。根据司法解释《适用诉讼时效的规定》第一条的立法精神，劳动者向用人单位追索欠缴的社保保险费，应属于该规定第一款第（四）项“其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权”的“情形。第五，被上诉人不为上诉人缴纳社保保险费，不仅侵害了上诉人个人利益，而且侵害了国家利益，对此行为的追诉，依法《民法通则》、《物权法》的立法精神，不应当受诉讼时效的限制。

裕隆公司辩称，1.劳动者超过法定退休年龄后仍在单位共组，虽然工作性质，内容与达到退休年龄前一样，但双方形成的只能是劳务关系。2.诉请追索养老保险费等国家强制性缴纳的社会保险费是没有仲裁诉讼时效的限制的，这种说法于法无据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令裕隆公司赔偿未为***办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致***无法享受社会保险待遇的经济损失593640元（以所在地区上一年度退休职工社会平均养老金1455元/月,结合地区人口平均预期寿命女性84岁确定计算）；2.依法判令裕隆公司依照一般补偿标准的二倍向***支付解除劳动关系的赔偿金95141元（以***终止劳动关系前12个月平均工资计算25个月）。在审理中，***变更第1项诉讼请求为：依法判令裕隆公司赔偿未为***办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致***无法享受社会保险待遇的经济损失908337.60元。

一审法院审理认定：1994年开始，***进入裕隆公司工作。2005年11月，***达到法定退休年龄。2016年8月10日，裕隆公司辞退***，***离开裕隆公司。裕隆公司一直未为***缴纳社会保险。2017年2月20日，***向宁波市奉化区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日，宁波市奉化区劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理通知书。

一审法院审理认为：双方当事人之间的争议焦点为***达到法定退休年龄时双方当事人之间是否仍属劳动关系。本案中，***于1955年11月3日出生，1994年6月进入裕隆公司工作，此时双方之间劳动关系成立。至2005年11月3日***到达法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，双方之间的劳动关系已于2005年11月3日依法终止。之后，***虽仍在裕隆公司从事原工作，但双方已构成事实上的劳务合同关系。因此，***基于双方存在劳动关系而主张的2015年11月3日以后的无法享受社会保险待遇的经济损失、违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。至于***主张的1994年6月至2005年11月2日劳动关系存续期间因裕隆公司未为***办理社会保险而致使***无法享受社会保险待遇的经济损失，根据相关法律规定，因劳动争议申请仲裁的时效为一年，从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，***在到达法定退休年龄时应当已知道其参加社会保险等权利已受到侵害，但其直至2017年2月才主张权利，显然已超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，作出判决：驳回***的诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。

本院认为：本案二审争议的焦点在于：1.2005年11月3日之后双方当事人之间是否仍属于劳动关系，据此，被上诉人解除与上诉人的用工关系是否构成违法解除；2.上诉人主张社会保险待遇损失，是否应当受仲裁申请时效限制。

上诉人出生于1955年11月3日，于2005年11月3日达到女工人50周岁法定退休年龄。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这里的劳动合同终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭，亦即劳动合同所确立的劳动关系由于一定的事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间的权利和义务不再继续存在。如劳动者与原用人单位继续发生用工关系，不受劳动合同法律调整，而是一般的民事法律关系。因此，在2005年11月3日后，双方当事人虽仍保持用工关系，但已不属于劳动关系。上诉人主张达到法定退休年龄劳动合同终止仅指劳动者和用人单位均可终止劳动合同，而不是指双方不能建立劳动关系，缺乏法律依据，理由不能成立。由于双方当事人之间的劳动合同在2005年11月3日已经终止，故2016年8月10日被上诉人解除与上诉人的用工关系，不属于劳动合同的解除，也就不存在是否违法解除劳动合同及与此相应的赔偿金。

除法律有特别规定以外，劳动争议申请仲裁时效为一年，从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案争议系劳动者主张社会保险待遇损失赔偿而发生的劳动争议，法律对该争议的仲裁申请时效没有特殊规定，故应按照一年时效确定。上诉人主张该请求不适用时效，缺乏法律依据，理由不能成立。

综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　晖

审　判　员　　樊瑞娟

代理审判员　　龚　静

二〇一七年七月三十一日

书　记　员　　吴佳易