马迭尔（五常）食品有限公司、哈尔滨东安建筑钢结构有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑01民终805号

上诉人（原审被告）：***（五常）食品有限公司，住所地黑龙江省五常市牛家经济开发区**。

法定代表人：李永清，总经理。

委托诉讼代理人：汪雪，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：哈尔滨东安建筑钢结构有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市平房区哈五路平房村**。

委托诉讼代理人：杨**，黑龙江龙洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王欢，黑龙江龙洋律师事务所律师。

上诉人***（五常）食品有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人哈尔滨东安建筑钢结构有限公司（以下简称东安建筑公司）承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2019）黑0184民初3689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认为涉案工程已竣工，竣工日期为合同约定日期系错误的。首先，根据《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）的相关规定，对于建设工程实际竣工日期的认定标准有竣工验收合格日期、承包人提交竣工验收报告日期以及发包人擅自使用日期。其次，根据建筑行业习惯以及规则，作为承包人应当在完成工程建设施工后提交相关竣工验收文件及结算文件。而涉案工程至今未投入使用，且至今***公司未收到承包人即东安建筑公司提交的竣工验收报告或其他书面竣工验收申请。再者，依据法律规定，交付竣工验收的建筑工程必须符合质量标准且有完整的工程资料及保修材料。而案涉工程并未满足上述条件。因此，一审法院依据《钢结构合同》的约定日期认定涉案工程的竣工日期为2018年11月15日违反法律规定及行业习惯，显然存在错误。二、一审法院认为通过***公司与东安建筑公司之间的工程返修书面材料能够得出涉案工程已交付并验收合格的结论系错误的。根据《建设工程质量管理条例》的规定，东安建筑公司对施工中出现的质量问题应当负责返修。而本案中***公司出具的《工程整改通知》即为针对涉案工程的部分施工质量问题所提出的书面返修通知。同样，东安建筑公司的《回复》也仅仅为返修项目及工作量的确认。上述文件与工程竣工验收无关，更无法以此认定工程竣工验收合格。三、涉案工程存在质量问题及安全隐患，根本不符合验收标准。1.***公司工程部人员多次就涉案工程现存的质量缺陷与东安建筑公司进行沟通，并要求其返修，但东安建筑公司至今仍未完成修复工作；2.涉案工程中的部分钢架主体建立在无基础面支撑的地面上，不符合原设计图纸，同时不符合设计质量要求和建筑安全标准，存在严重安全隐患。综上所述，一审法院认定***公司未及时履行组织验收的义务，构成违约，系认定事实错误。恳请二审法院查明事实真相，依法撤销原审判决。

东安建筑公司辩称：***公司与东安建筑公司对竣工日期有明确的约定，一审法院认定事实正确。双方在《钢结构合同》7.8项中约定，工程完工后7日内，甲方（***公司）即应组织验收；完工后14日内未提出异议，视为验收合格。实际竣工日期，有约定的应当从约定，没有约定的再适用法律的相关规定。另外，双方明确约定应由***公司组织验收，***公司未举示任何证据，也没有明确根据何种建筑行业习惯以及规则，应当先由东安建筑公司提交竣工验收报告，其再组织验收。最后，东安建筑公司从交付工程后曾多次要求***公司组织验收，组织验收是***公司的责任和义务，***公司怠于履行合同义务，应当承担违约责任。二、施工过程中，***公司一直未派人了解施工情况，也没有与施工单位取得联系，发函询问。案涉工程完工后，***公司未组织验收，其于2019年2月1日支付了最后一笔工程款，说明其对工程竣工没有异议。***公司的上诉主张没有事实和法律依据，明显是为了拖延付款的时间。三、在一审审理过程中，***公司没有举示证据证明工程存在质量问题，也没有提出工程质量鉴定，其在二审提出的工程质量问题没有依据，应予驳回。双方合同7.4条约定了工程款支付进度，从***公司如期付款的事实，能够证明其对工程竣工以及工程质量没有异议，且***公司没有证据证明工程质量有问题，也没有在庭审中提出鉴定，应当承担举证不利的后果。综上，东安建筑公司认真履行了合同约定的全部义务，***公司的所有主张均不成立，应当立即给付东安建筑公司工程款以及相应的违约金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

东安建筑公司向一审法院起诉请求：***公司继续履行合同义务，给付拖欠的工程款400,000元及违约金损失。

一审法院认定事实：甲方***公司与乙方东安建筑公司签订《钢结构合同》一份，约定：“承包的范围为钢结构、彩钢板，承包内容为制作、安装；开工日期为2018年10月15日，完工日期为2018年11月5日主体完工，11月15日全部完工；合同固定总价为122万元；合同签订后三日内，甲方支付预付款20万元；2018年10月10日前，甲方支付20万元；肉灌车间改建和建设部分全部完成，甲方支付20万元；肉灌冷库、肉灌综合库主体框架完成（即肉灌冷库、肉灌综合库外墙面安装之前），甲方支付40万元；全部工程完成验收合格后三日内，甲方支付20万元，乙方向甲方开具全额增值税发票；工程完工后7日内甲方组织验收；完工后14日内未提出异议，视为验收合格；甲方检查、监督、协调乙方的工程进度、工程质量、安全生产、文明施工；乙方负责完成相关钢结构工程资料的编制和整理；甲方超出约定时间付款，延期付款部分按3‰/天向乙方支付违约金”；合同落款处由双方公司签章并由双方委托代理人签字。2019年7月9日，东安建筑公司向***公司发送工程通知回复单，写明：“东安建筑公司接到7月2日的工程整改通知后，已按要求完成工作”；回复单下方有***公司厂长程仁山的签名。2018年9月30日，***公司向东安建筑公司支付现金20万元；2018年10月10日，***公司通过其中国建设银行的账户向东安建筑公司转账20万元；2018年11月20日，***公司通过其中国建设银行的账户向东安建筑公司转账30万元；2019年2月1日，***公司通过其中国建设银行的账户向东安建筑公司转账30万元；前述***公司共向东安建筑公司支付100万元。2018年10月19日，东安建筑公司开具金额为690,031.29元增值税专用发票一张；2018年11月14日，东安建筑公司开具金额为529,968.71元增值税专用发票一张，两张增值税发票金额总计122万元。

一审法院认为，东安建筑公司与***公司已签订书面的《钢结构合同》，该合同意思表示真实，具有法律效力，已经成立并生效，双方均应自觉履行各自的义务。根据双方签订的《钢结构合同》，剩余20万元工程款应于涉案工程全部完成验收合格后三日内由***公司向东安建筑公司支付，且合同约定“涉案工程于2018年11月15日全部完工，工程完工后7日内由***公司组织验收，完工后14日内未提出异议，视为验收合格”，按照合同约定应由***公司组织验收，但在工期届满后***公司一直未组织工作人员对涉案工程进行验收，若按***公司抗辩主张称该工程至2019年7月才完工，涉案工程超过合同约定的完工期半年之久，***公司一直未派人了解工程施工情况，亦未主动与施工单位即东安建筑公司取得联系、发函询问，显然不符常理；且***公司抗辩称工程回复通知单系双方对《钢结构合同》的实际变更，但该回复单系对***公司的整改通知的回复，回复内容为对挂件的加固、屋面漏雨的维修、拼接处不平整连接处粗糙的整改，并未涉及对钢结构工程的改建，也并不存在双方对《钢结构合同》的内容发生变更的意思表示，故该回复单不发生影响《钢结构合同》变更的效力。***公司抗辩称东安建筑公司直到2019年7月尚未完工，一审法院认为不能因2019年7月东安建筑公司在对涉案工程进行整改就认定东安建筑公司自2018年11月至2019年7月一直未完工，在***公司未提供证据佐证东安建筑公司未按时完工的情况下，***公司未及时履行组织验收的义务，应系违约，除及时结清尾款外还应承担因其未及时付款的违约责任。虽然双方在合同中明确约定“***公司超出约定时间付款，延期付款部分按3‰/天向东安建筑公司支付违约金”，但结合本案所涉合同的预期利益、履行情况、违约实际损失等因素，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”，一审法院认为该合同所约定的违约金计算标准过高，故将该标准调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算，因此对东安建筑公司要求***公司支付剩余款项20万元（合同总价款122万元-2万元质量保证金-已付款100万元=20万元）及违约金（以20万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利息计算，自2018年11月15日计算14日视为验收合格，验收合格后三日内付款即违约金自2018年12月3日起计算）的诉讼请求，一审法院予以支持，对超过部分不予支持；双方虽在合同中约定由东安建筑公司负责对工程的内业资料进行编制和整理，但未约定东安建筑公司将资料交给***公司的时间，按照交易习惯和管理，工程资料应于双方组织验收时交付，***公司未组织验收即要求东安建筑公司交付工程资料的抗辩意见不成立，一审法院不予支持。综上，对于东安建筑公司要求***公司给付剩余工程款20万元及违约金的诉讼请求，一审法院予以支持，对超过部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，判决：一、***公司给付东安建筑公司剩余工程款20万元，此款于判决生效后十五日内给付；二、***公司给付东安建筑公司迟延付款违约金（以20万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利息计算，自2018年12月3日起算），此款于判决生效后十五日内给付；三、驳回东安建筑公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审判决认定的案件事实予以确认。

本院认为，一审认定东安建筑公司与***公司签订的《钢结构合同》有效正确，本院予以确认。

关于案涉工程是否竣工以及一审认定的竣工日期是否得当的问题。东安建筑公司称已如约完工，***公司称工程存在质量问题没有完工。对此，本院认为应根据双方当事人陈述以及案件相关证据、事实等因素，综合分析判断。首先，根据双方约定，案涉工程工期为一个月（2018年10月15日至2018年11月15日）；在施工过程中，***公司负责检查、监督、协调工程进度、工程质量、安全生产、文明施工。据此，东安建筑公司如果在工期范围内存在工程进度拖延、工程质量不符合合同约定标准的问题，***公司应及时通知并在诉讼中举示相关证据加以证明，但***公司并未就此举示证据，应承担举证不能的不利法律后果，此为其一；其二，案涉工程总价122万元，***公司自2018年9月30日起至2019年2月1日止已依约给付100万元，而在付款过程中未对工程进度及工程质量提出异议；其三，东安建筑公司在合同约定完工日期（2018年11月15日）的前一日（2018年11月14日）开具了案涉工程的全部增值税专用发票。而根据合同约定，东安建筑公司向***公司开具全额增值税发票的时间节点为“全部工程完成验收合格后三日内”，该事实表明从东安建筑公司的角度看案涉工程在2018年11月14日已经完工，应进入验收阶段。***公司在接受全额增值税发票时，亦未对工程进度及工程质量提出异议。综上，东安建筑公司在合同约定的工期内完成案涉工程具有高度盖然性，一审对工程竣工以及竣工日期的认定并无不当之处，并据此判令***公司给付工程款、确定迟延付款违约金的起算点正确。虽然在2019年7月9日东安建筑公司向***公司发送工程通知回复单，但从该回复单内容看，***公司厂长程仁山签名确认东安建筑公司已经按照要求完成整改工作，且从整改内容看，应属质保维修范畴，不能据此否定案涉工程如期完工的高度盖然事实，亦不能以此为由不履行组织验收的义务。

综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人***（五常）食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓东

审判员　　梁红玉

审判员　　宋彦辉

二〇二〇年八月二十八日

书记员　　周小倩