山东仁安建筑劳务有限公司与山东本色建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审（2020）鲁01民终5353号仁安建筑二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终5353号

上诉人(原审被告)：山东仁安建筑劳务有限公司，住所地山东省德州市齐河县。

法定代表人：王正明，经理。

委托诉讼代理人：杨军，山东兴齐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东本色建设集团有限公司，住所地山东省临沂市。

法定代表人：侍兴华，经理。

委托诉讼代理人：魏德华，山东天齐律师事务所律师。

上诉人山东仁安建筑劳务有限公司（以下简称仁安公司）因与被上诉人山东本色建设集团有限公司（以下简称本色公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

仁安公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回本色公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由本色公司承担。事实与理由：（一）一审判决确认仁安公司与本色公司之间的《施工合同》于2019年12月20日解除是错误的。通知解除的条件不成就。根据最高院《2019全国法院民商判审工作会议纪要》第47条的意见，一审法院应当根据诚实信用原则，结合合同性质和目的以及习惯来确定约定的解除条件是否成就。首先，解除通知书中认定“2019年11月5日竣工”根据庭审查明的事实根本不成立，因为（1）双方在合同中并没有约定竣工日期，合同工期为空白，理由是当时根本不具备全部的施工条件。（2）该通知函片面强调了仁安公司逾期施工，而对其严重迟延支付工程价款的事实一字未提，对此，一审判决查明单位予以认定，片面强调工人上访。不是守约方而是违约方，其解除理由不应支持。第一、合同第三条约定：开工前（合同签订后三日内），向乙方——现场交底，但直到2019年10月9日才现场交底。第二、合同第二条第2款约定第二栋开工后付进度款10万元，实际付款时间为2019年10月28日。第三、合同第二条第1款约定吊篮安装完成后支付13万元，该楼房吊篮是10月7日验收完毕，2019年10月10日才支付10万元。第四、合同第二款第三款约定月进度支付进度款的70%，11月份进度款我们开出22万元发票，仅支付15万元，至今没有付清。到2019年12月中旬累计完工达90%，自己认可完成工程款达到110多万元。本色公司仅支付38万元。此情况下，工人得不到工资停工，责任在原告方。是不按合同约定支付施工费导致工人上访。3.仁安公司已经完成了约定的施工义务，对此，与工人核算工程量数据可以看出。完成量达90%，没有施工部分属于因塔吊、上货梯占用无法施工。综上，解除合同的条件不成就，一审法院给予确认不当。（二）一审判决仁安公司每日支付1万元违约金明显不当。本案中逾期付款违约是导致工人上访停工的根本原因。一审法院判决仁安公司按照合同约定承担100%违约责任，明显错误。以上事实，请二审明察，依法维护仁安公司的合法权益。

本色公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，所做判决正确，驳回仁安公司的上诉，维持原判。（一）一审法院认定仁安公司承担违约金的起算时间有利于仁安公司，实际上剥夺了本色公司一审的部分合法主张，仁安公司却恶人先告状，违背事实，提出上诉。请求上级法院驳回其上诉请求。1、2019年10月18日，仁安公司分别以保证书和承诺书的方式，对涉案工程的工期做出明确承诺：“涉案工程进度2019年9月26日开工至2019年11月5日前竣工，并达到交付使用条件。”…“涉案工程于2019年11月5日前全部完工，否则，自愿按照每拖一天罚款30000元承担违约责任，直至全部完工”。2019年11月20日仁安公司再次以书面形式向本色公司做出承诺：“因仁安公司人员严重不足导致涉案工程工期严重拖延…”，自认其严重工期拖延的违约事实。后仁安公司仍然违背其自己的承诺、约定，直到一审法院认定的双方解除合同的时间2019年12月20日，仁安公司仍未完工。按照仁安公司在上述保证书和承诺书的完工期限，仁安公司逾期完工的计算时间自2019年11月5日至2019年12月20日，为45天，违约金在百万元以上。一审时，本色公司酌情主张700000元的逾期完工违约金，而一审法院对仁安公司违约时间只认定了15天，与本案事实不符，已经偏向于仁安公司。并且违约金的计算标准为每天10000元，也违背了本案证据证实的事实。同意按照仁安公司书面承诺的竣工时间2019年11月5日起算时间计算其违约金数额。2、仁安公司主张缺乏证据支持，也与本案事实不符。（二）本色公司一审主张仁安公司应当返还超支的工程款309825元，请求上级法院一并审理。一审中，本色公司针对此项请求也提交了书面鉴定申请，完备了本色公司诉请的形式要件，安全符合法院依法处理的诉求范围。

本色公司向一审法院起诉请求：1.请求判令确认双方2019年10月3日签订的《施工合同》，2019年10月26日签订《工程劳务分包管理协议》于2019年12月20日解除；2.请求判令仁安公司支付违约金700000元；3.请求判令仁安公司返还本色公司超额支付的工程款309825.09元。

一审法院认定事实：2019年10月3日本色公司（甲方）与仁安公司（乙方）签订《施工合同》一份，约定主要内容有：第一条工程概况1.工程名称中力御清苑，2.工程地点济南市长清区玉皇山路与张桥三号路交汇，3.承包范围6号楼、7号楼外墙保温工程（按照图纸施工），承包方式：清工……6.工程造价：总面积约为23000平方米，根据图纸实际面积结算，每平方单价59元，总金额为1357000元。第二条工程价款的支付与结算：1.第一栋开工后，所有吊兰安装完成后付本工程的合同总价款的百分之十计13万元；2.第二栋开工后付进度款10万元；3.月进度款付总进度款的百分之七十，业主方总体完工验收合格后付至总工程款的百分之九十七。第六条违约责任：1.工期延误，如属于甲方原因，由甲方签字确认顺延；如乙方原因，每天赔偿甲方经济损失10000元。2019年10月26日双方又签订《工程劳务分包管理协议》一份，对施工过程中的项目管理、材料管理、安全文明施工管理、工程质量等做了详细的约定。施工合同签订前后，仁安公司即开始进场施工，但截至2019年10月18日仁安公司施工人员数量迟迟达不到合同约定的标准，已严重影响工程进度，为此本色公司分别于2019年10月18日、21日向仁安公司发出罚款通知书，仁安公司也分别于2019年10月18日、11月20日向本色集团出具保证书、承诺书，其中10月18日的保证书内容为：“今有山东本色集团有限公司与山东仁安建筑劳务有限公司签订施工合同，因工期紧，任务重，为确保工程保质保量完成，顺利通过验收合格，由山东仁安建筑劳务有限公司承诺，御清苑6/7号楼外墙保温工程于2019年11月5日前全部完工，否则没拖一天罚款叁万元，直至全部完工。（如因项目和争执问题影响可顺延）”。同时10月18日的承诺书还载明：“1.工程进度:2019年9月26日开工至2019年11月5日竣工，并达到交付使用条件，如不能按时完工，自愿承担违约责任按合同执行……5.工资支付：我公司确保工程的工资发放到每个民工手中，决不因公司发放不到位拖欠，导致民工到政府部门或贵公司进行上方，如出现群访或连续上方事由，按10万元/次向贵公司支付违约金。”在2019年11月20日的承诺书中仁安公司又承诺：“因山东仁安建筑劳务有限公司人员严重不足导致御清苑6、7号楼外墙保温及腻子工序工期严重拖延，为确保工程工期保质保量完成，顺利通过总承包综合验收合格，现在此承诺如下：……3.山东仁安建筑劳务有限公司保证御清苑7号楼外强保温及腻子工序于2019年12月5日前全部完工。4、如逾期未完工，或者此期间山东本色建设集团有限公司抽查发现腻子工少于本承诺书所保证的人员数量，视为山东仁安建筑劳务有限公司严重违约，山东本色建设集团可单方解除合同，并追究山东仁安建筑劳务公司违约责任”。2019年12月13日因仁安公司拖欠农民工工资，致使工人拨打济南市政府12345热线投诉并引起农民工信访，仁安公司未出面解决，本色公司无奈于2019年12月17日代为垫付工人工资643825.09元。此后涉案工程处于停工状态，2019年12月18日本色公司向仁安公司发出《解除合同通知函》，要求解除双方签订的《施工合同》及《工程劳务分包管理协议》，仁安公司于12月20日签收该函后，双方就合同解除及相关事宜并未能协商一致，本色公司遂诉至法院。另查明，自2019年10月10日至11月29日本色公司已累计向仁安公司支付工程款38万元。另，2019年12月16日本色公司与涉案工程发包方山东省建设建工（集团）有限责任有限公司及工人代表对涉案工程进行工程量测量，但仁安公司对此不予认可，并主张双方对涉案实际施工工程价款并未结算。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人双方均具有约束力。本色公司与仁安公司均系完全民事行为能力人，双方签订的《施工合同》及《工程劳务分包管理协议》，主体适格，内容明确、具体，系当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，双方均应当遵循诚实信用原则，按照合同约定积极履行各自的义务。但合同签订后，仁安公司并没有按约定组织足够人员施工，虽然多次作出承诺，但仍然不能按期完工，且发生拖欠农民工工资导致工人投诉、信访的情形，应当认定仁安公司构成了严重违约，且涉案工程停工至今，合同目的已无法实现，因此本色公司要求解除上述合同的诉讼请求，于法有据，一审法院应予支持。当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本色公司于2019年12月18日向仁安公司发出解除合同的通知，仁安公司于12月20日收到该通知，因此一审法院依法确认双方签订的合同于2019年12月20日解除。关于本色公司主张的违约金70万元，因其依据的标准过高，一审法院依法予以调整。根据双方签订的《施工合同》第六条违约责任中明确约定：“工期延误，如乙方（仁安公司）原因，每天赔偿甲方经济损失10000元”。自仁安公司最后承诺的完工日期2019年12月5日至一审法院确定双方合同解除之日，累计延误工期15天，因此一审法院依法认定仁安公司应支付的违约金为15万元。关于本色公司要求仁安公司返还超额支付的工程款309825.09元的诉讼请求，一审法院认为，双方并未就涉案工程已完工工程量及工程价款进行结算，且未结算的原因是双方对合同的解除存有争议。因此合同解除后，本色公司应当通知仁安公司在合理的时间内就仁安公司实际施工的工程款进行结算，若仁安公司不予配合，本色公司可另行主张权利。案经调解未果，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、确认山东本色建设集团有限公司与山东仁安建筑劳务有限公司签订的《施工合同》、《工程劳务分包管理协议》于2019年12月20日解除；二、由山东仁安建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内向山东本色建设集团有限公司支付违约金150000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13888元，由山东本色建设集团有限公司、山东仁安建设劳务有限公司各负担6944元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本色公司与仁安公司所签订的《施工合同》及《工程劳务分包管理协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行相应的义务。上述合同签订后，因仁安公司施工人员数量不达标严重影响工程进度，仁安公司遂于2019年10月18日、11月20日向本色集团出具保证书、承诺书，对工程进度、竣工日期及违约金等进行了约定，但仁安公司仍未按约定的竣工日期完工，已构成违约，应承担相应的违约责任。仁安公司虽主张其未按时竣工系本色公司逾期支付工程进度款所导致的，但因双方并未对实际施工工程价款进行结算，仁安公司亦未提交证据证明其在付款时间节点前完成了约定的工程量，故其主张本色公司逾期支付工程款，本院不予采信。现仁安公司迟迟不能按期完工，且合同目的已无法实现，因本色公司于2019年12月18日向仁安公司发出解除合同的通知，仁安公司于12月20日收到该通知，故一审认定双方之间签订的合同于2019年12月20日解除，并判令仁安公司向本色公司支付自2019年12月5日至此期间的违约金，并无不当，本院予以维持。

综上所述，仁安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13888元，由上诉人山东仁安建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　栾钧霞

审 判 员　高希亮

审 判 员　尹　腾

二〇二〇年六月十九日

法官助理　张　睿

书 记 员　丁　爽