北安市鑫盛建筑安装有限责任公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省农垦中级法院

民 事 判 决 书

（2020）黑81民终444号

上诉人（原审被告）：北安市鑫盛建筑安装有限责任公司，住所地黑龙江省黑河市北安市东六道街路北。

法定代表人：赵煜鑫，该公司经理。

上诉人（原审被告）：**，男，1984年7月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省五大连池市。

二上诉人共同委托诉讼代理人：张之敏，黑龙江**山律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黑龙江省龙镇农场，住所地黑龙江省黑河市五大连池市龙镇农场。

法定代表人：任传军，该农场场长。

委托诉讼代理人：高波，该农场城镇管理办公室主任。

委托诉讼代理人：蒋雪峰，黑龙江蒋雪峰律师事务所律师。

上诉人北安市鑫盛建筑安装有限责任公司（以下简称鑫盛公司）、**因与被上诉人黑龙江省龙镇农场（以下简称龙镇农场）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省绥北人民法院（2019）黑8111民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人鑫盛公司、**的共同委托诉讼代理人张之敏、被上诉人龙镇农场的委托诉讼代理人高波、蒋雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫盛公司、**赵广义9张志明9gzhi张蛟海利gjiao胡宝江aojaing上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回龙镇农场一审全部诉讼请求。事实和理由：所有龙镇农场扩建大市场工程建设项目手续，包括可研、规划、用地、施工许可、施工承包合同、招投标均证实建设单位就是龙镇农场，本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，也是将龙镇农场作为建设单位。龙镇农场作为建设单位交纳税款及滞纳金正确。一审判决将龙镇农场界定为报建单位，报建单位即是建设单位。**是在龙镇农场限定销售价格的情况下对外销售房屋，销售款作为龙镇农场应支付的工程款。龙镇农场没有支付分文工程款，销售明细没有报送税务机关而是报送龙镇农场。龙镇农场提交的证据自认销售款用于抵顶应向**支付的工程款，**不是真正的房屋销售方。税收有着严格的程序规定和实体要求。如果龙镇农场认为其不是纳税义务人，应依法申请行政复议或提起行政诉讼。双方签订的建设工程施工合同中没有就税款缴纳后的承担作出约定。

龙镇农场针对鑫盛公司、**的上诉请求辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉请求。

龙镇农场向一审法院起诉请求：1.鑫盛公司、**给付龙镇农场垫付税款2,208,260.62元；2.鑫盛公司、**承担本案诉讼费用。诉讼过程中，龙镇农场当庭变更诉讼请求第一项为：鑫盛公司、**给付龙镇农场垫付税款65,024.62元。

一审法院认定事实：2010年，**借用鑫盛公司的相关资质，获得龙镇农场扩建大市场1-3号楼建筑工程施工许可，后**作为工程的实际施工人对案涉工程进行建设施工，2010年12月，案涉工程竣工，**对该工程所涉楼房进行实际销售并收取楼房销售款。2019年3月25日，五大连池市地方税务局将案涉工程涉及的相关税款从龙镇农场处扣划，其中案涉工程销售税金42,923.76元，滞纳金22,100.87元，合计65,024.62元。

一审法院认为：本案系建设工程所引发的合同纠纷，案由应为建设工程合同纠纷。争议焦点为，鑫盛公司、**是否应返还龙镇农场已缴纳的税金。**以鑫盛公司的名义投资开发、建设龙镇农场扩建大市场工程，并且实际销售楼房，收取楼房销售款，其已实际享有和承担了房地产开发过程中的权利和义务。龙镇农场虽然是案涉工程的报建单位，但其并未进行实际的开发和销售，亦未取得楼房销售款项。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务(以下简称劳务)，销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。”故**作为案涉工程的不动产实际销售人，应当承担相应的税款缴纳责任。龙镇农场在缴纳税款后，要求**给付其已垫付税款的主张，依法予以支持。**作为无资质的自然人以鑫盛公司的名义，对案涉工程进行实际开发建设，鑫盛公司外借资质的行为违反国家法律禁止性规定，其作为被挂靠单位，应当与挂靠人依法承担连带民事责任。判决：一、**于判决生效后十日内给付龙镇农场垫付的税款42,923.76元，滞纳金22,100.87元，合计65,024.62元；二、鑫盛公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费713.00元（已减半收取），由被告**、鑫盛公司负担。

双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。

二审查明的事实与前述一审判决认定的事实一致。

本院认为:本案的焦点问题是：一、龙镇农场代缴的税款应否由**与鑫盛公司承担；二、鑫盛公司是否承担连带责任。

龙镇农场代缴的税款应否由**与鑫盛公司承担。案涉工程系**借用鑫盛公司资质进行投标、施工建设，最终由**实际完成。**虽以鑫盛公司名义与龙镇农场签订建设工程施工合同，但并未按照合同约定的工程价款数额，及如何付款的约定实际履行合同义务，龙镇农场称双方之间的建设工程施工合同仅用于工程施工备案时使用符合实际情况。该工程龙镇农场即不出资也不实际施工，**所有成本及收益均从出售案涉小区房屋中取得，实际上，案涉小区房屋建成后，房屋由**销售用于支付工程项目相关费用。因此案涉工程立项、规划、施工等审批手续虽在龙镇农场名下，但龙镇农场仅是名义主体。一审法院认定案涉小区房屋均由**出售，**系案涉小区实际的权利人，符合客观实际。一审法院基于**作为案涉小区房屋的实际权利人，根据权利与义务相对等的原则，在龙镇农场代缴税款后，判令**最终承担房屋销售税款并无不当。

鑫盛公司是否承担连带责任。本案中，鑫盛公司将其建设施工资质交予**使用，与**之间为挂靠关系。鑫盛公司出借资质的行为违反了《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的强制性规定，破坏了建筑市场秩序，对建设工程质量造成巨大隐患，危害公共安全，为法律所禁止。为杜绝上述挂靠行为的发生，引导企业合法、有序的承建工程，立法机关实际是加重了被挂靠企业的责任。《最高人民法院》第四条采用概括方式规定了，挂靠人与被挂靠人之间承担连带的责任包括工程质量责任、工程款返还责任、工期延误责任，但承担责任的范围不限于上述列举的内容，其实际承担的系无限连带责任，一审法院依据上述法律规定精神，判令出借资质单位鑫盛公司与挂靠方承担案涉税款的连带责任符合法律规定，本院予以维持。

综上所述，北安市鑫盛建筑安装有限责任公司、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,426.00元，由上诉人北安市鑫盛建筑安装有限责任公司负担；二审案件受理费1,426.00元，由上诉人**负担

本判决为终审判决。

审判长　　王景波

审判员　　李吉凤

审判员　　胡长玲

二〇二〇年九月十八日

书记员　　郑　闯