某某、黑龙江省鹤北林业局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省林区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑75民终58号

上诉人（原审原告）:**，女，1959年4月4日出生，汉族，农民，住辽宁省大石桥市。

委托诉讼代理人：刘志民，北京京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金佳琳，北京京师律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）:黑龙江省鹤北林业局，住所地黑龙江省鹤岗市萝北县鹤北林业局中兴路中段。

法定代表人：冯德刚，该局局长。

委托诉讼代理人：吴慧，黑龙江恒通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:黑龙江省润森建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区宣利街2号龙之港大厦6层1号。

法定代表人：邹士荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许肖达，男，该公司工作人员。

上诉人**因与上诉人黑龙江省鹤北林业局（下称鹤北林业局）、被上诉人黑龙江省润森建筑工程有限公司（下称润森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省鹤北林区基层法院（2016）黑7519民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人刘志民、金佳琳，上诉人鹤北林业局的委托诉讼代理人吴慧及被上诉人润森公司的委托诉讼代理人许肖达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求:1.将本案发回重审或依法改判支持其全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费及鉴定费用由鹤北林业局及润森公司承担。事实和理由：1.工程地基价款919073.27元应单独给付，并且本案以定额综合价作为工程价款结算依据错误。鹤北林业局在记账时将案涉工程分为住宅部分和商服部分分别记账，并不包括地基部分，如果1250元是综合价格，则不需分别记账。并且，中标通知书及备案意见明确记载工程为砖混结构，但实际施工时图纸变为框架结构，增加了施工难度和成本，并且根据当年同地段的建筑成本价格，1250元/平方米的造价不能涵盖实际施工人的成本，因此工程费用应按照实际工程量确定，即地基部分价款应单独给付。2.一审法院未支持**对损失和违约金的请求错误。**是案涉工程的实际施工人，有权向鹤北林业局主张支付违约金并赔偿损失，中标通知书及备案意见中明确案涉工程为砖混结构，实施时变更为框架结构，未按备案合同及标书施工，给**造成损失。另外，中标通知书、备案意见及合同中均包括2号楼和4号楼工程，**也按照四栋楼准备材料和进行基础施工，但因鹤北林业局未作好马连玉家房屋动迁工作，无法施工给**造成的损失远不止209300元，两栋楼的工程造价约600万元计算，**要求支付60万元违约金也并无不当，故上述损失应予支持。3.鹤北林业局及润森公司应连带承担偿还**垫付的马连玉家房屋拆迁款280000元。马连玉家属于动迁范围，鹤北林业局在工程款中扣划此款用于维稳，刘宝成局长也批示确有此事，故鹤北林业局及润木公司应予赔偿。二审庭审过程中，**将对地基部分价款的请求数额由919073.27变更为459536.64元。理由变更为，由于房屋一楼结构由砖混结构变更为框架结构，相应地基部分施工也会发生变化，在咨询了工程师后，普遍回答由于工程结构发生变化，地基的造价会增加一倍，至少要增加50%，因此请求支持差价款459536.64元。

鹤北林业局辩称，该局与润森公司签订的建设工程施工合同，价格已经确定为1250/平方米，地基基础工程已包含在此价格内，图纸及招标文件均未发生变更，润森公司对此亦无异议，**也代表润森公司在验收合同上签字予以认可，**和鹤北林业局无合同关系，故**主体不适格。现无证据证实马连玉家的房屋被该局强拆，故拆迁款28万元应由**自行承担。

润森公司辩称，**主张润森公司应承担连带责任无事实及法律依据，不应支持。

鹤北林业局上诉请求，撤销原判，依法驳回**的诉讼请求。事实和理由，1.一审法院认定合同无效错误。该局与润森公司经招标程序签订合同，润森公司具备资质，合同内容不违反法律规定，应为有效。2.一审法院认定事实错误，如果**与董磊是合伙关系，则不应向董磊交125000元管理费，故一审法院认定二人系合伙关系错误。另外，润森公司是中标人，只有中标者才是实际施工人，**和董磊交接工程相关手续也不能证实其是案涉工程的实际施工人，并且在施工过程中也从未告知该局实际施工人是**。3.案涉工程主体结构未发生变更。润森公司在竞标时已审阅图纸并以固定总价中标，图纸设计及招标文件中均记载底层为框架结构，施工过程中也未发生变更，并且不存在混合结构的说法。因此，一审法院认定工程主体结构由砖混结构变更为混合结构错误。4.**不是本案适格主体。**向一审法院举示的2012年10月20日授权委托书是彩印的，不真实，2014年9月23日的授权委托书的润森公司公章是伪造，2016年6月20日的授权委托书仅委托**办理案涉工程决算的有关事宜，并未授权其承包案涉工程施工或收取工程款，润森公司在一审时也对**的诉讼主体问题提出异议，也不认可将案涉工程发包给**，只认可董磊是该标段的项目经理。5.即便**是案涉工程的实际施工人，鹤北林业局也仅应在欠付工程款范围承担给付义务，**在一审法院举示工程决算表，该决算表确定了面积、单价及工程价款，**对鹤北林业局举示的润森公司支款申请书及支款凭证无异议，能够证明案涉工程款项已经给付完毕。6.一审法院判决给付质保金利息错误，该局已通知领取质保金，但因润森公司账户原因不能打款，故该局无过错，不应给付此部分利息。

**辩称,1一审法院认定合同无效正确，**有三份润森公司授权，鹤北林业局亦在**的工程进度表上签字，并已将**交纳的税款入帐，故应当认定**是案涉工程的实际施工人。2案涉工程一层为框架结构，与中标通知书上的砖混结构不同，因此工程存在变更。3鹤北林业局未及时给付工程款，应当给付利息，鹤北林业局主张账户注销无法给付无事实依据。

润森公司辩称，该公司从未派人支取质保金，不管是董磊还是**，只要跟鹤北林业局联系妥当，该公司随时配合给付质保金。

**向一审法院提出诉讼请求：1.鹤北林业局补偿棚户区改造鹤北林业局天水湖小区A4标段（以下简称A4标段）1号楼和18号楼一层框架结构工程款差额477231.02元及地基部分价款90万余元；2.返还其垫付马连玉家的拆迁款280000元；3.赔偿A4标段2号楼和4号楼未施工造成的损失209300元及承担违约金600000元；4.返还质量保修金249980元；5.以上款项利息以中国人民银行贷款利率为基准，自2012年12月19日开始计息，至实际履行之日止。润森公司承担连带责任。

一审法院认定事实：2012年10月20日，黑龙江省润森建筑工程有限公司对A4标段施工工程投标。2012年11月7日中标，中标总建筑面积为9962平方米，中标总价格12552791.04元。备案意见为“黑龙江省鹤北林业局的2012年龙江森工国有林区棚户区改造工程鹤北林业局天水湖小区A4标段工程，工程编号为SG1502G12038，建设规模9962平方米，砖混结构/6层”。2012年11月15日，鹤北林业局与润森公司签订合同并备案。2012年10月20日，润森公司授权委托董磊为该公司代理人，以该公司的名义对A4标段行使权利，并承担施工、竣工、保修义务。董磊以个人名义独立承担法律责任。代理人无转委托权。委托期限为2012年10月20日至2013年9月30日。工程承包的范围：按照设计施工图的全部内容施工。该图纸是黑龙江省农垦建筑设计院于2012年9月设计，图纸结构设计总说明（一、二）天水湖小区1、18号楼工程一层为框架结构。与鹤北林业局向该院提供的图纸一致。天水湖小区1、18号楼工程实际施工为一层框架结构。

董磊挂靠润森公司，按合同总造价的1%向该公司交纳管理费。2012年12月5日，**交给董磊125000元，董磊出具收条，董磊自称将该款交给润森公司。润森公司将该工程全权委托给董磊进行施工。该公司财务工作人员到银行开了二个帐户及公章，包括A4和A5两个标段，二个标段财务独立核算，与鹤北林业局进行财务核算时使用董磊名章。润森公司未参与工程施工,对A4标段未投资，也未对该工程的施工活动进行组织管理。

**与董磊合伙施工A4标段。2013年6月左右董磊与**解除合伙关系，**返还董磊投资款。**继续以润森公司名义对A4标段进行施工，董磊不再参与管理和经营，鹤北林业局对此事不同意，未给**授权，向该局请款时还是使用董磊名章。2014年6月19日，董磊与**签订移交委托书，主要内容为“A4标段工程，全权移交给**负责，并承担施工、竣工及保修等法律责任，一切事项与董磊无关，所移交项包括A4标段公章、财务章、建设银行卡，交由**负责，以后与董磊无关”。2016年6月20日，润森公司与**签订授权委托书，主要内容为“授权**为公司的代理人，以本公司的名义办理A4标段决算的有关事宜。代理人无转委托权。特此委托”。

2013年4月27日，**与董磊开始施工A4标段的1号楼，1号楼完工后施工18号楼。两栋楼均在2014年9月30日验收合格。验收合格后，鹤北林业局与润森公司按照合同约定的价款进行决算，决算表上有施工单位润森公司鹤北天水湖A4项目部的公章、法人宋洪久名章和监督单位鹤北林业局住房和城乡建设局公章、监督单位代表杨君签字、工程预算员朱关心、高寒秋的编审章、时任鹤北林业局刘宝成局长的签名。决算表上列明鹤北林业局棚改楼A4区1号楼、18号楼工程量为3721.65平方米54户，总计工程款4652062.5元，保修费5%计232603.13元，给乙方工程款4419459.37元；鹤北林业局棚改楼A4区商品房1号楼商服、18号楼棚改楼车库及库房工程量为1078.03平方米24户，工程款为1347537.5元，保修费5%计67376.88元，给乙方工程款1280160.62元；以上合计工程款为5999600元，扣除保修费299980.01元，应给付施工方工程款5699619.99元。2018年3月16日鹤北林业局出具2016年1月-12月主营业务成本明细账和客户明细账的账页和凭证相吻合，证明共计结算A4标段工程款5699619.99元。

鹤北林业局与润森公司签订的工程保修书，质量保修期规定为“1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏五年；3、装修工程为二年；4、电气管道、给排水管道、设备安装工程为二年；5、供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；6、小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；7、其他工程保修期为一年。质量保修期是工程竣工验收合格之日起计算”。鹤北林业局在决算时按工程总造价5%共计扣留质量保证金（保修费）299980.01元。根据双方的约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏五年保修期至今尚未到期，其余均已到期。鹤北林业局王瑛琳科长、冯德刚局长的批示应返还质量保修金206938.88元，**对此无异议，至今共领取已返还50000元质量保修金，尚有15938.88元未返还。工程验收合格日为2014年9月30日，领取日为2016年9月30日。

2014年1月27日，董磊与乙方马连玉达成关于损毁物品赔偿的协议书主要内容为：“2013年8月4日，润森公司施工时将10委139号马连玉的房屋损毁，经调解，双方现达成以下协议：1、甲方一次性赔偿乙方人民币28万元；2、现场清理出的物品归乙方自行处理；3、甲方保证乙方在其住址四月份施工的时间不被影响，如影响，甲方赔偿乙方损失；4、甲、乙双方自本协议签订后生效。双方再无任何纠纷。5、此协议一式两份，甲乙双方各持一份”。2014年1月22日，董磊出具证明证实马连玉家拆迁款28万元系由**垫付。该款由公安局转交给马连玉。2015年10月10日，润森公司鹤北天水湖A4项目部向鹤北林业局递交情况说明，主要内容为“马连玉家拆迁一事，拆迁办多次在会议中提出此事，经多方工作未果，为避免危房发生危险，将此房拆除，后经局政法委及公安局出面调解，由施工单位垫付28万元，补偿马连玉家，现申请林业局将此笔款项退还施工单位，望局领导批示”。2016年3月24日，鹤北林业局原任局长刘宝成作出指示，内容为马连玉家被施工单位拆迁确有此事。

2017年7月18日，**申请对A4标段1号楼和18号楼框架结构建设面积和应增加支付工程费用数额进行鉴定，2017年7月20日经摇号确定北京中海华工程造价有限公司哈尔滨分公司鉴定。2017年8月28日，**申请对黑龙江省鹤北林业局天水湖小区A4标段1号楼、18号楼基础部分鉴定。2017年10月16日，北京中海华工程造价咨询有限公司出具中海华哈字[2017]第5号工程造价鉴定意见书。2018年1月25日，北京中海华工程造价咨询有限公司出具中海华哈字[2017]第5-1号补充鉴定意见书。以上鉴定经庭审质证确认该鉴定机构无司法鉴定资质，属无效鉴定。2018年8月14日，**重新申请鉴定，要求对A4标段1号楼和18号楼一层框架结构和基础建设面积（工程量）和应增加支付工程费用数额及工程基础部分鉴定，（按合同约定的规定进行作价）。2018年8月14日经摇号确定黑龙江华圣工程造价咨询有限公司鉴定。2018年11月22日黑龙江华圣工程造价咨询有限公司出具黑华圣司法鉴定中心[2018]第019号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、依据当事人提供的图纸1号楼和18号楼一层（框架结构）建筑面积为1078.03㎡，其中1号楼一层建筑面积为637.83㎡和18号楼一层建筑面积为440.20㎡。2、1号楼、18号楼一层框架结构(按定额计算造价为1824768.52元)与原一层砖混结构(按合同约定计算1078.03㎡×1250元/㎡=1347537.50元)的差额为477231.02元。3、1号楼、18号楼工程基础部分(按定额计算)工程造价为919073.27元。

一审法院认为，最高人民法院关于审理《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中鹤北林业局与润森公司签订合同。润森公司授权董磊为该公司的代理人，以本公司名义对该工程行使权力，并承担施工、竣工、保修义务。董磊以个人名义独立承担法律责任。董磊不是润森公司的职工，无施工资质。向该公司按总合同造价1％交纳管理费，自行投资管理，独立核算，该公司并未参与施工和管理。实际上是董磊借用润森公司资质签订合同，所以该合同为无效合同。合同签订后，董磊与**合伙建设该工程，**也无施工资质，但向董磊交纳125000元管理费，2013年润森公司无授权给**，董磊擅自将A4标段全部工程转让给**，并帮助她以董磊的名义到发包方处领取工程进度款、建筑材料等事项，2014年6月19日，董磊与**正式签定移交委托书，将该工程全部移交给**负责，并承担施工、竣工及保修等法律责任，并移交A4标段公章、财务章、建设银行卡。2016年6月20日，润森公司授权**以该公司名义进行决算。润森公司未与**签订任何书面协议，鹤北林业局对董磊代理权认可，对**不予认可。A4标段1号楼和18号楼是**组织的施工队施工，**是实际建造者，所以**是该工程的实际施工人，可以在工程款的范围内主张权利。

最高人民法院关于审理《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布计价方法或计价标准结算工程价款。本案中，鹤北林业局与润森公司于2012年11月15日签订A4标段工程建设工程施工合同。合同约定为固定总价结算，固定单价为每平方米为1250元。该工程经2012年10月25日公开招投标，2012年11月7日中标，备案意见为建设规模9962平方米，砖混结构/6层。A4标段包括1、2、4、18号楼，施工图纸为1号楼四层，砖混底框结构；2号楼四层，砖混底框结构；4号楼五层，砖混结构；18号楼五层，砖混底框结构。该工程实际建造1号楼和18号楼为混合结构（砖混底框），1号楼为四层，18号楼为五层。备案意见和合同及竣工报告均标注为砖混结构，实际建造为混合结构，主体工程结构发生变更。原、被告对中标通知书和备案意见，以及签订合同均无异议，对施工图纸亦无异议，争议焦点在于**认为鹤北林业局在招标时未提供设计施工图纸，提前施工，提供的证据是中标通知书和备案意见，及二被告依据备案意见签订的合同。鹤北林业局认为，润森公司投标时是根据图纸和工程量做的投标文件，以固定总价中标。由于双方均不能提供招标文件，招标中介公司黑龙江森信建筑工程招标投标代理有限公司已注销。该招标文件无备案，无法还原事实真相。根据举证责任分配，**应证明工程主体结构发生变更，鹤北林业局应提供证据证明工程主体结构未发生变更的证据。现**已提供备案意见与其已完工工程主体结构发生变更，证实工程由砖混结构变更到混合结构。而鹤北林业局应承担其在招标时已提供设计施工图和工程量清单举证责任，现无法提供招标文件，并且鹤北林业局具有对备案意见具有审查义务，现备案意见与其所提供设计施工图纸不符，有过错责任，且提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的责任。**提出提前施工的主张因其提供的证据不足以证实其主张，故不予支持。该工程已结算，无论是中标备案意见、还是竣工验收报告中建筑结构形式均为砖混结构，是按砖混结构方式结算的。实际上该工程结构形式为混合结构。该工程主体工程结构发生变更，在变更结算中，应参考类似工程结算单价与发包人、承包人协商重新确定变更工程结算单价，按承包人实际完成的工程量确定变更工程的价值。若不能通过协商确定，则按照同期定额取费标准，通过鉴定确定。

黑龙江华圣工程造价咨询有限公司具有司法鉴定资质，其作出的【2018】第019号司法鉴定意见书，对鉴定意见中的第1项、第2项予以确认。第3项是1号楼、18号楼砖混底框的工程基础部分工程造价，按合同约定固定总价，固定单价中1250元/㎡是综合造价，已包含砖混结构工程基础部分工程造价，鉴定意见确定1号楼和18号楼框架结构基础部分工程造价。**无法提供证据证实其两种工程基础部分差额，故该院对第三项主张不予支持，对主张的1号楼、18号楼一层框架结构与原一层砖混结构的差额为477231.02元本院予以支持。

《建设工程质量管理条例》第三十九条规定，建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。第四十条规定，正常条件下，建设工程的最低保修期限为：地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；防水工程为五年；供热供冷系统为二个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为二年。其他项目的保修项目由发包方与承包人约定。建设工程保修期，自竣工验收合格之日计算。本案中二被告签订的合同中工程质量保修单第二项质量保修期前6条与《建设工程质量管理条例》第四十条规定一致。第7条双方约定如下：其他工程保修期限约定壹年。保修期届满应当返还保修金，但按照上述法规规定，地基基础工程和主体结构工程最低保修期限为设计文件的该工程的合理使用年限，一般为50年-70年。为此，住建部文件从FIDIC（国际咨询工程师联合会）土木工程合同文本中引进了缺陷责任期概念，缺陷责任期一般为一年，最长不超过两年。《建设工程质量保修金管理办法》第十一条规定，缺陷责任期届满，发包人向承包人返还保证金。本案中，实际施工人**建造的A4标段1号楼、18号楼竣工验收报告时间为2014年9月30日。保修期届满应当返还质量保修金。发包方鹤北林业局按工程总造价5%扣留质量保修金299980元，已返还50000元，根据鹤北林业局王瑛琳科长、冯德刚局长的批示应返还质量保修金206938.88元，**对此无异议。润森公司A4标段至今共领取已返还50000元质保金，尚有156938.88元未返还，该工程中防水工程期限为五年，尚未到期扣留质量保修金为93041.13元。工程验收合格日为2014年9月30日，领取日为2016年9月30日。利息从2016年9月30日按中国人民银行基准贷款年利率4.75%计息。

**主张鹤北林业局应返还其垫付的马连玉拆迁款280000元，因本案审理的是建设工程施工合同纠纷，与其主张返还垫付拆迁款案件性质不同，不能同案审理，可以另行诉讼。

**主张鹤北林业局因拆迁原因导致A4标段2号楼、4号楼不能开工，鹤北林业局因违约造成的经济损失予以赔偿。因**是实际施工人不能突破合同相对性原理直接向发包人主张因违约造成的损失，故对此主张不予支持。

**主张给付工程款利息，因工程款按固定单价已结清，其主张的是增加的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项规定，应从竣工验收日计息（即2014年9月30日按中国人民银行基准贷款年利率6%）。**主张润森公司承担连带责任，无事实和法律依据，该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十四条、第十六条第二款、第十七条、第十八条第一款第一项、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条之规定，判决:一、被告黑龙江省鹤北林业局给付原告**黑龙江省鹤北林业局天水湖小区A4标段1号楼、18号楼一层框架结构与原一层砖混结构的工程差价款477231.02元。利息自2014年9月30日按中国人民银行基准贷款年利率6%计息至实际履行之日止。（于本判决书生效后三日内给付）；二、被告黑龙江省鹤北林业局返还原告**质量保修金156938.88元，利息自2016年9月30日按中国人民银行基准贷款年利率4.75%计息至实际履行之日止。（于本判决书生效后三日内履行）；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28685元，原告**负担18543元，被告黑龙江省鹤北林业局负担10142元；鉴定费38000元，原告**负担25012元，被告黑龙江省鹤北林业局负担12988元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。润森公司提交材料说明一份，用以证实该公司从未使用过橡皮章。**质证称，使用橡皮公章的那份是董磊给的，不是伪造。鹤北林业局质证称，对说明无异议。本院认证意见为，润森公司的该份证据与一审时李勇在询问笔录中的说法相矛盾，该公司又未提供其他证据予以佐证，本院不予采信。二审中，由于**申请对因工程结构变更导致的地基造价增加部分进行鉴定，本院向三家鉴定机构发函询问。**、润森公司质证称，对证据无异议。鹤北林业局质证称，对证据无异议，即然不能提供鉴定依据，鉴定意见不能准确作出，无鉴定的必要。本院组织当事人到现场进行勘验，用以证实**施工现场的实际情况。**、鹤北林业局及润森公司均质证称，对证据无异议。本院认证意见为，鉴定机构的答复意见能够体现**申请鉴定的具体情况，勘验笔录能够体现施工现场的情况，本院予以采信。

经审理查明，**在未施工的场地上建设了一座塔吊基座。

另查明，中标通知书上显示，案涉工程于2012年10月25日开工，2012年11月7日进行标招。

本院二审查明的其它事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案争议焦点为：一、鹤北林业局与润森公司签订的建设工程施工合同是否有效；二、**是否为本案适格主体；三、框架结构与砖混结构差价款是否应该给付，如果应该给付，按照定额计算是否正确；四、未建设二号楼和四号楼的损失209300元是否应予给付，违约金60万元是否应予支持；五、马连玉家拆迁款是否与本案一并审理；六、一审判决给付质保金利息是否正确。

本院认为，关于鹤北林业局与润森公司签订的合同是否有效的问题。鹤北林业局主张其与润森公司签订的合同有效，但润森公司给董磊授权书的内容为董磊以个人名义承担责任，对此鹤北林业局未提出异议，能够证实合同签订时该局即对董磊系借用润森公司资质进行工程施工的事实知情，符合最高人民法院关于审理《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定情形，一审法院认定合同无效并无不当，本院对鹤北林业局的该项上诉请求不予支持。

关于**是否为本案适格主体的问题。首先，润森公司李勇在询问笔录中认可曾有一枚公章被销毁，该公司又未提供加盖此公司的文字材料与**持有的委托授权书进行比对，故鹤北林业局及润森公司主张**持有的2014年9月23日委托授权书上公章系伪造无事实依据。第二，**举示的施工进度表上有鹤北林业局和监理公司的签字，能够体现**实际施工的事实。且鹤北林业局举示的账目中有**的儿子李绪义签字的支票存根，也能够体现鹤北林业局在未进行决算时已经直接向**给付工程款的事实。鹤北林业局未举示证据证实付给上述款项时系经过润森公司或董磊的委托，故应当认定鹤北林业局认可工程由**实际施工。第三，鹤北林业局虽主张**向董磊给付125000元管理费，二人不应为合伙关系。但一审中董磊亦出庭证实其与**合伙施工的事实，且**是否向董磊给付款项仅为二人个人合伙关系中的内部约定，不影响对合伙关系的认定。并且鹤北林业局认可的2016年6月20日授权委托书上也仅授权**代表润森公司决算，未授权其收取工程款，但该局也将工程款直接给付**。综上，上述事实可以证实**是案涉工程的实际施工人，其请求给付工程款主体适格，本院对鹤北林业局的该项上诉请求不予支持。

关于工程一层框架结构与砖混结构差价款、工程地基基础差价款是否应该给付以及按照定额计算是否正确的问题。首先，鹤北林业局主张依据合同已结算完毕，不应再给付工程款。但该合同无效，且招标文件显示，在招标时已进行开工建设，故不能认定双方在招标以及合同签订前已明确约定了工程造价，而合同及标书上又明确显示工程为砖混结构，并约定了固定单价，故对案涉工程一层框架结构与砖混结构的工程造价差额按照实际施工情况确定工程款并无不当。本院对鹤北林业局的该项上诉请求不予支持。关于工程地基基础差价款是否应该给付的问题。本案中，**申请对A4标段1号楼和18号楼一层框架结构和基础建设面积（工程量）和应增加支付工程费用数额及工程基础部分鉴定，鉴定意见对整体地基基础作出造价后，**对此未提出异议。二审中，其主张由于工程结构变更导致地基基础造价增加，故将主张变更为要求地基基础造价的50%，但未对该主张举示相应证据予以证实，经本院函询相关鉴定机构均答复不能针对此项要求进行鉴定，**又不申请对整体工程造价进行鉴定，故应承担举证不能的法律责任。故本院对**的该项上诉请求不予支持。关于鉴定意见按照定额计算是否正确的问题。鉴定报告显示，在现场勘查过程中，**同意按照定额进行计算，故鉴定部门按照定额计算并无不当，本院对**该项上诉请求不予支持。

关于损失和违约金是否应当给付的问题，**借用资质进行施工，案涉合同无效，故本院对其关于违约金的上诉请求不予支持。关于损失是否应当给付的问题。**主张因其为两栋楼施工进行了相应准备，由于鹤北林业局未完成拆迁工作导致合同约定的两栋楼未施工给其造成损失，但对举示的证据不能显示相关材料系为施工2号楼和4号楼所作的准备。根据二审现场勘查，鹤北林业局亦认可**为施工2号楼和4号楼建设塔吊基座，故对此部分发生的费用应予支持，由于**对塔吊基座建设费用未举示相应证据证实，润森公司是专业的建筑施工单位，其亦陈述相应建设费用应在20000元左右，据此，本院酌定损失费用为

20000元，对**此部分上诉请求部分予以支持。

关于马连玉家拆迁款是否应与本案一并审理的问题。**未举示证据证实其施工内容中包括拆迁部分，其垫付拆迁款与本案不是同一法律关系，一审法院告知其另行主张权利并无不当，本院对其该项上诉请求不予支持。

关于一审判决给付质保金利息是否的问题。鹤北林业局主张已通知领取质保金，但因润森公司账户存在问题导致应返还的质保金不能按期返还，但对此未举示证据予以证实，且在后期结算工程款时已直接向**打款，故该局仅以润森公司账户存在问题为由未返还质保金无事实依据，一审法院判决该局给付相应利息并无不当，本院对其该项上诉请求不予支持。

综上所述，鹤北林业局的的上诉请求不能成立，应予驳回；**的上诉请求部分有事实依据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

维持鹤北林区基层法院（2016）黑7519民初180号民事判决第一项，即被告黑龙江省鹤北林业局给付原告**黑龙江省鹤北林业局天水湖小区A4标段1号楼、18号楼一层框架结构与原一层砖混结构的工程差价款477231.02元。利息自2014年9月30日按中国人民银行基准贷款年利率6%计息至实际履行之日止。（于本判决书生效后三日内给付）；

维持鹤北林区基层法院（2016）黑7519民初180号民事判决第二项；即被告黑龙江省鹤北林业局返还原告**质量保修金156938.88元，利息自2016年9月30日按中国人民银行基准贷款年利率4.75%计息至实际履行之日止。（于本判决书生效后三日内履行）；

撤销鹤北林区基层法院（2016）黑7519民初180号民事判决第三项；

黑龙江省鹤北林业局给付**损失20000元。该款利息自2014年9月30日按中国人民银行基准贷款年利率6%计息至实际履行之日止。（于本判决书生效后三日内给付）

驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费案件受理费28685元，原告**负担18543元，被告黑龙江省鹤北林业局负担10142元；鉴定费38000元，原告**负担25012元，被告黑龙江省鹤北林业局负担12988元。二审案件受理费29470元，由**负担18000元，由鹤北林业局负担11470元。本判决为终审判决。

审判长　　孙丹

审判员　　于威

审判员　　芦颖

二〇一九年九月十九日

法官助理邓尧

书记员王静雪