尚志汇源新生活牧业有限公司、尚志市天宇建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑01民终205号

上诉人（原审被告）：尚志汇源新生活牧业有限公司，住所地：尚志市马延乡贵乡村。

法定代表人：江旭，董事长。

委托诉讼代理人：彭心辉，北京市盈科律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：尚志市天宇建筑安装有限责任公司，住所地：尚志市尚志大街119号。

法定代表人：齐全龙，董事长。

委托诉讼代理人：张锐，男，1956年10月24日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省尚志市。

委托诉讼代理人：胡万生，男，1951年11月15日出生，汉族，该公司职员，住尚志市。

上诉人尚志汇源新生活牧业有限公司（以下简称汇源公司）因与被上诉人尚志市天宇建筑安装有限责任公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服尚志市人民法院（2018）黑0183民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汇源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回天宇公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由天宇公司承担。事实和理由：1、一审认定事实不清。天宇公司不具备案涉建筑工程施工资质。汇源公司无违约行为，不应承担违约责任。案涉合同第五条第5款要求天宇公司在付款前必须提供等额发票。天宇公司未按合同约定向汇源公司报请验收且未提交工程竣工验收所需要的材料。汇源公司有权行使先诉抗辩权。2、案涉鉴定报告不合法，不能作为定案依据。案涉鉴定报告的主要鉴定人未到鉴定现场，未参与鉴定且未在一审庭审中接受质询。案涉鉴定报告依据的材料仅为天宇公司单方面制作提供。案涉鉴定报告中的利润损失、人工费、利息损失等不属于鉴定事项。主要鉴定人“周永庆”的注册造价工程师的执业印章有效期至2017年12月31日届满。3、一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”一审主要依据案涉鉴定报告作出一审判决适用法律错误。即使汇源公司拖欠天宇公司工程款，一审判决一次性支付所有工程款项亦违反了双方当事人根据案涉合同第五条关于5%质保金的约定。一审以2017年7月20日作为利息起算日期计算利息损失无法律依据。4、汇源公司不认可案涉鉴定报告，要求按照合同固定价结算或重新鉴定。双方当事人关于案涉工程价款的结算差额大于300万元，汇源公司在本案一审多次以口头和书面形式向一审提交关于案涉鉴定报告的异议并要求重新鉴定，一审无正当理由未予以准许。鉴定报告存在多项程序违法和实体违法，鉴定依据不真实，鉴定人不具备鉴定资质等问题。

天宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持原判。天宇公司成立于2011年4月6日，营业执照注册号：230183100005908（3－1），发证机关：尚志市市场监督管理局。2、资质证书注册号：91230183727706848G，发证机关：哈尔滨市城乡建设委员会。2014年7月14日，汇源公司，生态奶牛场建筑项目土建工程投标文件，中标（五标段）后签订施工合同，违约如下（1）合同第一部分，合同协议书中第八项，承诺违约1项，没有按期拨付工程款。合同第二部分：通用合同条款中（1）第2．5．1因发包人原因导致工期延误（1）（2）（4）。（2）第14．2竣工结算审核（1）（2）（3）第14．4．2最终结清证书和支付（1）（2）（4）第16．1，1发包人违约情形（1）（2）（5）（8）（5）第16．1，2发包人违约的责任合同第三部份专用条款（1）第7．5工期延误（2）第7．5．1因发包人原因导致工期延误，设计变更，承包范围增加等。天宇公司于2017年5月末前全额开具600万元发票已交给甲方项目部负责人ＸＸＸ。青年育成牛舍工程竣工资料，于2017年9月26日交于甲方项目部负责人ＸＸＸ。2017年10月22日建设单位组织验收为合格工程（有验收单）。鉴定单位是由《哈中法鉴登字［2018第411号》司法鉴定程序，组织天宇公司、汇源公司、一审法院法官三方到哈中法委指定的工作地点，现场摇号，获取司法鉴定单位，并对该项目做出鉴定报告，调整报告及补充报告。2018年11月9日开庭，法官对鉴定单位资质、鉴定人资质证件当庭进行了核准，并将证件复印件进行存档鉴定报告人在法庭上对鉴定结果进行了解答。案涉报告依据是根据建设单位、监理单位的工程签证单，施工现场实际勘察确认。案涉鉴定报告中的利润损失、人工费、利息损失、不经鉴定，无法达到最终结果，应该由鉴定单位做出鉴定结果。

天宇公司向一审法院起诉请求：1.判令汇源公司给付工程款及损失5,638,343.7元（本金4,865,561.68元，利润215,739.26元，利息557,042.76元）；2.诉讼费及司法鉴定费均由汇源公司承担。诉讼过程中，天宇公司增加诉讼请求为汇源公司给付工程款及损失6,888,676.5元。

一审法院认定事实：2014年7月20日，天宇公司与汇源公司签订《建设工程施工合同》，约定天宇公司为汇源公司生态奶牛场建设项目进行施工。工程地点在尚志市马延乡贵乡村。工程内容为五标段内（育成牛舍、青年牛舍）的土建、给排水、电气、暖通、设备基础等。合同工期为2014年8月1日至2014年10月31日，共计92天，合同价款为600万元，付款方式是按工程进度分期付款。合同签订后，天宇公司即组织进场准备施工，由于汇源公司场地回填迟迟没有完成，施工场地达不到施工条件，致使正式施工推迟到2015年5月10日才开工。到2015年5月15日，青年牛舍独立基础挖土方作业按照施工设计图纸已经全部完成。青年牛舍和育成牛舍钢筋模板制作安装项目按照设计要求全部完成。合同内汇源公司陆续支付工程费4,792,860.2元。2015年5月17日，汇源公司提出更改设计方案，把原来的独立基础变更为桩基础，施工只好停止，等待汇源公司新的设计图纸。2015年6月28日，汇源公司变更设计图纸完成，天宇公司继续施工。2015年7月15日，育成、青年牛舍基础工程竣工。由于汇源公司变更设计造成40天停工，给天宇公司造成人工费、设备费损失、因汇源公司变更设计增加工程费用等。2016年8月15日，汇源公司要求将原来设计的牛舍卧床改为发酵床，天宇公司为此增加费用。2015年8月24日，汇源公司未按照合同要求进行钢结构安装，导致停工43天，给天宇公司造成人工及设备损失。2017年4月26日，汇源公司要求天宇公司将已经完工的牛舍发酵床重新改回卧床，并且原图纸设计的源土卧床改为混凝土卧床，天宇公司为此增加费用。汇源公司三次变更设计施工，使工程费用大幅增加，又不按照合同约定拨款，使工期严重拖延，致使天宇公司贷款，支付各项费用。该工程于2017年7月30日汇源公司自行使用，汇源公司于2017年10月22日组织验收合格。双方履行合同及违约方给对方造成的损失情况：一、天宇公司申请，对与案件有关的专门问题（即1、双方签订的《生态奶牛场建设项目土建工程（五标段）建设工程施工合同》合同外变更和增加工程项目工程造价。具体变更、增加内容以签证、图纸等材料为准；2、因汇源公司变更设计停工40天和未安装钢结构停工43天给天宇公司造成的人工费、机械设备费用损失；3、因汇源公司原因导致延误工期83天，给天宇公司造成的利润损失；4、《生态奶牛场建设项目土建工程（五标段）建设工程施工合同》合同内未实际施工项目造价。）进行司法鉴定，经哈尔滨市中级人民法院委托黑龙江省嘉信工程造价咨询有限责任公司作出（哈中法委鉴登字[2018]第411号司法鉴定程序报告、调整报告及补充报告。鉴定结论：1、合同固定价6,000,000元，合同外变更和增加工程项目造价2,579,805.04元；2、因汇源公司变更设计停工40天和未安装钢结构停工43天给天宇公司造成的人工费、机械设备费用损失费金额为912,315.13元；3、因汇源公司延误工期83天利润损失，计取企业管理费和利润是按人工费计取，按规定人工费单价是按市场价计算，是不允许计取企业管理费、利润，只允许计取税金，税金应按国家规定。即黑龙江省住房和城乡建设厅下发的《关于调整建设工程计价依据增值税税率的通知（黑建规范[2018]5号）》建筑业增值税税率10％。增加税金为60,121.56元（912,315.13元×6.59%）；4、《生态奶牛场建设项目土建工程（五标段）建设工程施工合同》合同内未实际完成施工项（核增核减）金额为-422,395.54元。鉴定费100,000元。二、对于因汇源公司延误工期83天利润损失，根据合同约定的通用条款中，汇源公司违约责任，汇源公司应承担因其违约给天宇公司增加的费用和延误工期的损失，并支付天宇公司的合理利润，人工费按照黑龙江省住房和城乡建设厅下发的《关于黑龙江省建筑业营业税改征增值税调整建设工程计价依据和招投标有关事项的通知（黑建造价[2016]2号）》的文件要求计取利润的25%，延误工期83天利润损失为228,078.78元，即912,315.13元×25%。三、招标保证金为10,000元。四、工程款利息按照合同约定的通用条款中汇源公司应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。汇源公司逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。合同内欠款784,744.26元，即6,000,000元（合同固定价）-4,792,860.20元（汇源公司已付）-422,395.54元（合同内未施工项目）；合同外欠款3552241.73元，即2,579,805.04元（变更及增加造价）+912,315.13元（停工83天损失）+60,121.56元（未付税金）。合同内欠款利息122,890.95元，即784,744.26元×0.36‰元/日×435天（自2017年7月20日至2018年9月30日）；合同外欠款利息1,292,435.03元，即3,023,394.23元（鉴定合同外造价即图纸变更停工40天损失）×0.36‰元/日×1120天（2015年9月1日至2018年9月30日）+468,725.94元（未安装钢结构停工43天损失）×0.36‰元/日×435天（2017年7月20日至2018年9月30日）；利息共计1,415,325.98元。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。天宇公司承建汇源公司的建设工程，该工程已竣工并验收，汇源公司理应按约履行义务，汇源公司未按约履行义务，应当承担相应的责任。天宇公司主张汇源公司赔偿工程款利息2,313,611.90元过高，应按约定调整为1,415,325.98元，符合法律规定。天宇公司请求汇源公司给付合同固定价欠款784,744.26元、司法鉴定总价3,552,241.60元、利润228,078.78元、招标保证金10,000元、鉴定费100,000元，予以支持。判决：一、汇源公司于判决生效之日起五日内偿还天宇公司工程款、各项损失及鉴定费共计6,090,390.75元；二、驳回天宇公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，汇源公司与天宇公司之间签订的《建设工程施工合同》成立且有效，双方当事人应按照法律规定和约定履行各自的义务。天宇公司已经按照约定将案涉工程进行施工，案涉工程经竣工验收合格且汇源公司已经投入使用，汇源公司应当履行给付工程款的义务。

关于汇源公司主张其没有违约的问题。根据双方合同，汇源公司未按照合同约定履行其应履行的义务，已经构成违约，应当承担违约责任。

关于汇源公司主张天宇公司没有建筑资质问题。天宇公司已经提交的企业营业执照可以证明其具有相应资质，对汇源公司的这一上诉主张，本院不予支持。

关于汇源公司主张一审司法鉴定报告程序违法、内容违法问题。黑龙江省嘉信工程造价咨询有限责任公司作出哈中法委鉴登字[2018]第411号司法鉴定程序报告、调整报告及补充报告程序经法院组织双方当事人摇号、委托，程序合法。汇源公司对司法鉴定报告的鉴定意见有异议，一审庭审中鉴定人已经出庭作出说明。汇源公司未提交充分证据证明案涉司法鉴定报告违法，应承担举证不能的法律后果。故对汇源公司二审提交的重新鉴定申请，不予准许。

综上所述，汇源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60,671元，由上诉人尚志汇源新生活牧业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　董　光

审判员　胡世强

审判员　张丽丽

二〇一九年四月十日

书记员　李　雪