***、黑龙江省农垦兴华水利工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省农垦中级法院

民 事 判 决 书

（2018）黑81民终531号

上诉人（原审原告）：***，女，1966年3月15日出生，汉族，无业，住。

委托诉讼代理人：杨树田，北京市律通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江省农垦兴华水利工程有限公司，住所地。

法定代表人：梅秀华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨玉堂，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：陈晓雷，黑龙江孟凡旭律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人黑龙江省农垦兴华水利工程有限公司合同纠纷一案，不服黑龙江省绥化农垦法院〔2017〕黑81**民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭，并于2018年8月22日开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人杨树田、被上诉人黑龙江省农垦兴华水利工程有限公司的委托诉讼代理人杨玉堂、陈晓雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决违反证据认定规则，对一审庭审中上诉人提供的客观真实，与本案有关联合法有效并经质证被上诉人已经认可的和没有证据予以否定的，被上诉人黄某当庭认可的书证和证人证言（包括通话记录）和被上诉人在庭审中并未提出证人与本案存在利害关系的证人证言等有利于上诉人的证据，全部不予认定，明显偏袒被上诉人，有枉法裁判之嫌。上诉人在一审中提供了大量证据，已经形成了完整的证据链条，足以证明上诉人与被上诉人之间存在承包关系并且上诉人已亲临施工现场组织施工，工程已通过验收。而被上诉人一审中否认与上诉人之间存在承包关系，其主张与郭某之间存在挂靠关系，并未提供证据予以证明，所申请出庭的证人黄某亦未提出能够证明上诉人与被上诉人之间不存在承包关系的证据。证人黄某当庭陈述其只是一个打工的，与上诉人、被上诉人都没有关系，亦未主张与郭某之间有合伙关系，仅主张与郭某存在借贷关系，郭某向其借过钱。被上诉人提供的证据1、出庭证人黄某的证言，已否定了被上诉人提供的证据2、3（郭某、黄某、被上诉人之间形成的两份三方协议书），而一审判决竟然对被上诉人提供的这些相互矛盾的证据予以采信，并作为认定本案事实的证据，不知是业务水平问题，还是有意而为之。请求二审调取一审庭审直播的录像资料，依法对本案全部证据予以正确认定。二、一审判决认定事实错误。一审法院在被上诉人没有提供有效的证据和对证据认定错误的情况下，主观臆断作出“原告的主张有悖常理”的认定，然后根据推理作出“驳回原告***全部诉讼请求”的判决，显然是错误的。原、被告提供的证据都要通过庭审质证、认证，只有通过法庭认定的证据才能作为案件判决的依据使用。综上，请求二审依法撤销一审错误判决并改判支持上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人的委托诉讼代理人当庭书面答辩称，一、一审判决对证据的认定，完全符合《民事诉讼证据规定》。上诉人败诉的根本原因在于对其“有挂靠关系，是实际承包人”的主张，证据不足。（一）、上诉人主张与被上诉人形成口头挂靠协议，但没有提供任何证据，其主张依法不予支持。（二）、上诉人提供的《授权委托书》、汇款证明、证人证言也无法证明其主张。1、《授权委托书》完全没有体现出挂靠或承包的任何意思表示，且此委托书形成于2015年9月20日，而涉案工程中标日期为215年5月22日，上诉人以9月份出具的委托书来证明4个月前的投标授权，显然是不真实的，一审判决对此不予采信是正确的。2、汇款证据只能证明上诉人收款的事实，而不能反映收款的原因，更不能反映收款人与付款人之间是否有挂靠的法律关系。就工程款而言，收款可以是多种原因，可能是工人工资、也可能是材料款、代收款等性质，因此，仅凭收款这一表像并不能直接推导出收款人的身份，也不能推导出付款人与收款人之间的法律关系。一审判决认定“原告仅凭被告将工程款汇入其账户无法证明双方存在挂靠关系”，这样的认定是完全正确的。3、上诉人提供的证人证言或证明的内容虚假、或证明的逻辑错误、或与本案无关联性、或证人本身收受好处有直接利害关系、或证人根本没有出庭，因此均不具有证明效力。（三）上诉人主张被上诉人提供的《三方协议》系胁迫签订，但对此主张却没有任何证据加以证明。二、上诉状中存在多处自相矛盾的陈述及明显的法律观点错误。（一）、按上诉人的观点“亲临施工现场的人就是承包人”，黄某也出现在施工现场，为何他就不是承包人。（二）、上诉人***对举证责任的理解明显错误。根据《民事诉讼证据规定》第五条：“合同纠纷案件中，主张合同关系成立的一方当事人对合同订立的事实承担举证责任”。***就其主张依法承担举证责任，而上诉人却在上诉状中提出“被上诉人没有提交双方不存在承包关系的证据”是违反法律规定的。（三）、上诉人***对书证（即三方协议）及签字行为的认定明显错误。《三方协议》已明晰表明了“郭某、黄某的承包人身份”，以及两人之间的合作关系，在无欺诈胁迫的情况下，任何人都无权推翻，包括签字者本人。首先，黄某一直主张自己是涉案工程的实际承包人，并以《三方协议》作为证明。至于“打工”的表述，黄某非法律专业人士，不能苛求其对自己身份的认知和表述必须使用专业的法律语言，因此认定法律关系应以三方签字盖章的书证为准。其次，上诉人自己提供的两位证人郭某、赵某也承认了黄某的合作承包人身份。证人郭某的通话记录中第二页提到“最后一批帐是黄某提供的，后期的管理都是他去管理的”、“后期返工维修的时候，因为我们都是合作的，得有双方的认可”。该通话记录第三页郭某提到“既然是合作的，因为在协议（指三方协议）签订之前我们还没有解除合作协议呢”。该通话记录第四页郭某提到“（工地是）***和黄某负责”。由此可见，郭某明确承认与黄某之间是合作关系，也承认黄某是工地负责人不是打工的。证人赵某的通话记录中，上诉人举示的证人赵某也承认黄某在工地现场负责。上述两位证人证言亦进一步印证了黄某的承包人身份以及《三方协议》的真实性。三、上诉人本身对证据规则的理解不准确，并以错误的认知来曲解一审判决。首先，一审判决并非仅依据推理，而是根据双方提供的证据综合作出的判断。其次，本案中法官依据法律规定，运用逻辑推理，全面客观的审核证据，并作出最终判断，而上诉人却将法官“合法的推理”曲解为“凭空想象和主观推断”，实属对证据规则的理解不准确。综上，一审判决认定事实清楚，证据审核合法，适用法律正确。上诉人的上诉请求和理由于法无据，请法庭依法驳回，维护被上诉人的合法权益。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付原告承包施工费61.5万元；2、由被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，***变更第1项诉讼请求为：请求判令被告给付原告承包施工费52.88万元。

一审法院认定事实：2015年5月22日，被告以其名义中标黑龙江省农垦总局绥化管理局2014年“节水增粮行动”项目和平牧场一标段工程，中标价为4871192.40元。

2015年6月10日，黑龙江省和平牧场向被告拨付工程预付款974238.48元，被告从中扣留97423.00元作为“管理费”，将剩余876815.48元汇至原告银行账户内。

2015年9月20日，被告给原告出具授权委托书，载明被告授权原告以其名义办理案涉工程“签订合同、结算工程款和处理一切相关事宜”，委托期限为“即日起至本项目结束”。

在施工过程中，黄某作为实际施工人因与郭某就工程款领取问题发生纠纷，找到被告请求予以协调解决。后经被告单位副总经理杨玉堂协调，三方共同于2015年10月15日签订协议书，约定“第二笔及以后每次拨工程款必须郭某、黄某本人同时来黑龙江省农垦兴华水利工程有限公司，办理手续，双方无异议，并把外欠所有的人工费、材料费、机械费及其他欠款的明细提供给甲方（注：原告），由甲方代付款，剩余款项由甲方一至三日内付款给乙方（注：郭某、黄某）”，“本工程的工程量必须按投标工程量清单完成，并经建设单位、监理单位认定合格，如建设单位、监理单位提出整改，发生费用由乙方负责”。2015年11月23日，郭某、黄某在十份收据上共同签字确认，收到被告支付十笔工程款合计2925359.87元(其中268720.87元，由被告汇至原告银行账户内)。

被告分别于2016年9月26日、11月9日以银行汇款方式给付黄某工程款196429.08元、246377.08元。

2016年11月5日，被告、郭某、黄某三方再次共同签订协议书，载明“甲（黄某）、乙（郭某）、丙（被告）三方就和平牧场节水增粮项目工程一标合作期间，因项目结算等有关事宜达成协议如下：一、项目位置及中标总额。项目位置位于黑龙江省和平牧场辖区，工程中标总额为4871192.40元。二、施工情况。1、该工程于2015年5月28日开工，至2015年10月30日竣工，工程总投资3266107.39元。2、工程利润为1605085.01元。经核算三方共同结算及分配，该笔款项归属甲方自行结算，乙方不予参与该利润的分配。3、丙方作为该工程的中介方，对甲乙双方所确定的意思表示作为证明方，乙方自动放弃分配，甲方表示认可。4、丙方作为公司负责人，对该工程后续有关事宜不再与乙方联系，直接与甲方洽谈，甲方作为该工程项目的直接参与者，要对丙方负责…”。

一审法院认为，本案争议焦点为原告是否与被告之间存在挂靠关系。原告称该工程系经其个人借用被告单位资质运作中标并组织施工，与其丈夫郭某无关，郭某仅系受其委托办理采买材料等事宜，无权代为签订相关工程款领取、分配协议书，黄某只负责打井施工，无权领取、分配工程款，且除工程预付款外剩余工程款均由其出资垫付，被告应向其支付工程款。被告对此予以否认，称其与原告之间不存在挂靠关系，而是与郭某达成口头挂靠协议，给原告汇款及出具授权委托书，均系依郭某指示作出，原告无权向其索要工程款。对此，本院认为原告的主张有悖常理，理由如下：一、案涉工程中标时间为2015年5月22日，被告将工程预付款汇入原告账户的时间为2015年6月10日，被告于2015年9月20日给原告出具授权委托书，二者发生时间均晚于中标日期，原告亦未提供证据证明其曾在工程中标前就借用被告单位资质承揽工程事宜单独与被告达成协议，其仅凭被告将工程预付款汇入其账户及给其出具授权委托书无法证明双方存在挂靠关系；二、被告、郭某、黄某三方经核对账目先后两次签订协议书，就工程款领取、分配作出明确约定。两次签订协议，均系经被告与郭某取得联系后，郭某亲自到被告处签订。在整个工程运作环节中，工程款拨付事关施工人切身利益，处理失当极易引发争端。前述两份协议签订的前提亦为实际施工人黄某与郭某因工程款领取、分配发生纠纷。依常理而言，在处理此重大问题时，被告必定会通知与其存在直接合作关系一方订立相关协议，黄某亦不会同意与无关人员订立协议；三、依首份三方协议约定，经郭某、黄某于2015年11月23日共同签字确认领取的工程款多达十笔，总金额近300万元，其中仅有26万余元汇至原告银行账户内。案涉工程已于2015年10月完成施工，如原告确为总承包人，其在此时间节点必定会向郭某及被告询问剩余工程款拨付情况，而原告在庭审中却称郭某于2017年初方告知其工程款被黄某领取一事。依次份协议约定，郭某自愿放弃剩余工程款分配。原告称此协议系郭某受黄某胁迫签订，但对此主张并未提供证据加以证明。郭某与原告本身即为夫妻关系，如果原告所述属实，工程款分配之于原告已显失公平，郭某出于维护家庭利益考虑断然不会签订两份协议，亦不会与黄某在领取工程款票据上共同签字确认，更无必要向原告隐瞒此事。在诉讼过程中，原告亦未对郭某签订两份协议书的原因作出合理解释。

基于上述理由可见，原告之主张不符常理，就案涉工程而言应为郭某与被告之间存在挂靠关系，原告请求被告向其支付工程款，无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告***全部诉讼请求。案件受理费9088.00元，诉讼财产保全申请费3595.00元，合计12683.00元，由***负担。

二审庭审中，双方当事人均未提供新证据。

本院经审理确认一审法院判决认定的事实。

另查明，上诉人***与案外人郭某在涉案工程施工期间系夫妻关系。

本院认为，本案争议焦点为上诉人是否与被上诉人之间存在挂靠关系和承包关系的问题。本案系合同纠纷，上诉人在原审起诉状及上诉状中主张其与被上诉人之间存在口头上挂靠法律关系和承包法律关系。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“合同纠纷案件中，主张合同关系成立的一方当事人对合同订立的事实承担举证责任”，本案的举证责任在上诉人一方。虽然上诉人在原审提供了被上诉人在2015年9月20日给上诉人出具的书面委托书，欲证明上诉人与被上诉人存在口头挂靠法律关系和承包法律关系，但被上诉人不予认可，且该书面法人授权委托书载明的内容为“本人梅秀华（姓名）系黑龙江省农垦兴华水利有限公司的法定代表人，现委托***为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义办理黑龙江省农垦总局绥化管理局2014年‘节水增粮行动’项目（和平牧场）第一标段签订合同、结算工程款和处理一切相关事宜，其法律后果由我方承担，其签名样式如本授权委托书所示。委托期限：即日起至本项目结束。代理人无转委托。委托代理人：黑龙江省农垦兴华水利工程有限公司并加盖该公司公章。法定代理人：梅秀华（用黑色碳素笔签名）及梅秀华身份证号码；委托代理人：***（用碳素笔签名）及***身份证号码。2015年9月20日”。首先，虽然该书面法人授权委托书内容载有“以我方名义办理黑龙江省农垦总局绥化管理局2014年‘节水增粮行动’项目（和平牧场）第一标段签订合同、结算工程款和处理相关一切事宜，其法律后果由我方承担……”的内容，但涉案工程的中标时间为2015年5月22日，被上诉人与建设单位黑龙江省和平牧场签订黑龙江省农垦总局绥化管理局2014年“节水增粮行动”项目（和平牧场）一标段施工合同书的时间为2015年5月25日，被上诉人将工程预付款汇入上诉人账户的时间为2015年6月10日，被上诉人于2015年9月20日给上诉人出具授权委托书，二者发生的时间均晚于中标日期和签订施工合同日期，上诉人在原审中亦未提供出证据证明其在工程中标前就借用被上诉人单位资质承揽工程事宜单独与被上诉人达成协议，上诉人仅凭被上诉人将工程预付款汇入其账户及给其出具授权委托书无法证明双方存在挂靠关系和承包关系。其次，在涉案工程施工过程中，实际施工人黄某与郭某因工程款的领取发生矛盾，找到被上诉人。被上诉人、郭某、黄某三方经核对账目先后两次签订协议书，就工程款领取、分配作出明确约定。两次签订协议，均系经被上诉人与郭某取得联系后，郭某亲自到被上诉人处签订。在整个工程运作环节中，工程款拨付事关施工人切身利益，处理失当极易引发争端。前述两份协议签订的前提亦为实际施工人黄某与郭某因工程款领取、分配发生纠纷。依常理而言，在处理此重大问题时，被上诉人必定会通知与其存在直接合作关系一方订立相关协议，黄某亦不会同意与无关人员订立协议；再次，依首份三方协议约定，经郭某、黄某于2015年11月23日共同签字确认领取的工程款多达十笔，总金额近300万元，其中仅有26万余元汇至上诉人银行账户内。案涉工程已于2015年10月完成施工，如上诉人确为涉案工程的总承包人，其在此时间节点必定会向郭某及被上诉人询问剩余工程款拨付情况，而上诉人的代理人在庭审中却称郭某于2017年初方告知其工程款被黄某领取一事。依次份协议约定，郭某自愿放弃剩余工程款分配。上诉人的代理人称此协议系郭某受黄某胁迫签订，但对此主张并未提供证据加以证明。郭某与上诉人本身即为夫妻关系，如果上诉人的代理人所述属实，工程款分配之于上诉人已显失公平，郭某出于维护家庭利益考虑断然不会签订两份协议，亦不会与黄某在领取工程款票据上共同签字确认，更无必要向上诉人隐瞒此事。在诉讼过程中，上诉人的代理人亦未对郭某签订两份协议书的原因作出合理的解释和说明。原审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中对证据的审核认定规则全面审核双方当事人提供的证据后，作出认定上诉人***在原审的诉讼主张证据不足且不符常理，就案涉工程而言应为郭某与被上诉人之间存在挂靠关系，上诉人请求被上诉人向其支付工程款，无事实及法律依据，不予支持是正确的。虽然被上诉人的委托代理人在原审辩称给上诉人出具的授权委托书是依据实际挂靠人郭某的要求出具的，此委托只限办理第一次拨款的，与其他事项无关的答辩意见也存在不符合常理之处，但推翻不了本案现有证据证明案外人郭某、黄某为本案实际施工人的书面证据。

综上，上诉人的上诉主张证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9088.00元（上诉人预交），由上诉***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　奎

审判员　潘秀丽

审判员　石　岩

二〇一八年八月二十六日

书记员　王鑫怡