上海梓钦信息技术有限公司与黑龙江海康软件工程有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

***中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑01民终1669号

上诉人（原审原告）：上海梓钦信息技术有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇环东一路65弄2号2592室。

法定代表人：王力光，董事长。

委托诉讼代理人：王东翔，黑龙江龙洋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江海康软件工程有限公司，住所地***香坊区文治二道街8号。

法定代表人：吴天明，总经理。

委托诉讼代理人：宋建宇，黑龙江博润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李雪娇，黑龙江博润律师事务所律师。

上诉人上海梓钦信息技术有限公司（以下简称梓钦公司）因与被上诉人黑龙江海康软件工程有限公司（以下简称海康公司）服务合同纠纷一案，不服***南岗区人民法院（2016）黑0110民初94号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。梓钦公司的委托诉讼代理人王东翔、海康公司的委托诉讼代理人宋建宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

梓钦公司上诉请求:撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：1.梓钦公司诉请的2014年11月至2015年4月期间的服务费用，在《技术服务补充协议》约定的期限内，且梓钦公司提交的该时间段《人工核报表》有海康公司印章确认；2.经梓钦公司委托鉴定，海康公司在工商部门备案的六个印章样本与海康公司设立时预留的印章样本均不是同一印章，足以说明海康公司开展业务期间存在使用多枚印章的事实，故应推翻黑龙江民强司法鉴定中心出具的（2016）第49号《鉴定意见书》的证明效力；3.梓钦公司在一审期间申请对2014年4月至10月期间的《人工核报表》与2014年11月至2015年4月《人工核报表》上的海康公司印章同一性进行鉴定，未被允许，剥夺了梓钦公司的诉讼权利；4.海康公司提出《人工核报总表》上的印章是梓钦公司伪造，未提供相反证据亦未申请鉴定，一审举证责任倒置直接否认《人工核报总表》上海康公司印章的真实性，对梓钦公司显失公平；5.梓钦公司已将统一开具的发票邮寄给海康公司，海康公司收到后未提出异议，也没有将发票退还，表明海康公司认可双方交易真实存在。

海康公司辩称，一审判决事实清楚、证据充分，程序正当，应当予以维持。理由：一、海康公司对《技术服务补充协议》真实性无异议，但该协议已于2014年11月份解除，梓钦公司也未再继续履行合同。张某于2014年11月4日办理离职，不存在2014年11月至2015年3月还在海康公司工作的事实。梓钦公司虚构了用工人数及用工时间向海康公司恶意索要“服务费”。二、公章是否一致的鉴定结论与合同履行情况没有关联性。海康公司更换公章没有在工商备案，虽然在变更备案程序上有一定瑕疵，但该瑕疵并不能否定海康公司现使用公章的真实性、唯一性、有效性。梓钦公司以单方申请的鉴定欲证明海康公司的六个样本印章与设立、成立时预留的印章印文不是同一枚。对于不一致的原因，海康公司在一审已作合理性阐述，即海康公司确实在2006年至2007年间因原备案公章坏损，按公安机关要求的程序重新申请刻制了公章，即沿用至今的唯一公章。梓钦公司于2012年与海康公司开始有业务合作，使用的一直都是更换后的现公章，不存在多枚公章的情形。简言之，海康公司自设立以来共有两枚公章，原公章因损毁已作废，梓钦公司鉴定时是用海康公司原公章与海康公司更换后的现公章进行比对，当然会出现不一致，这种结论毫无意义。如果二审法院认为有必要可以对海康公司现对外使用公章的唯一性进行鉴定。三、2014年4月至10月《人工核报表》与本案诉争无关。海康公司向梓钦公司支付2014年4月至10月人工费是双方实际履行合同的行为。不支付2014年11月至2015年4月人工费，是因为梓钦公司已于2014年11月没履行合同，海康公司没义务支付，不存在拖欠情形。2014年11月至2015年4月《人工核报表》上的公章已经鉴定为伪造，2014年4月至10月人工报表与本案诉争无关。四、一审法院认定梓钦公司提交的证据六不具有真实性是一个综合性考量，公章已不是认定该份证据真实与否的关键因素。双方合作两年来一直按合同约定月核报、月付款，从未以签章回寄方式回复过梓钦公司，更没有也没有必要对同一工作量进行分表和总表两次确认，梓钦公司声称两份报表是海康公司分别邮寄的，却又提供不出证据，即不能解释总表和分表如何从海康公司获得，更不能对同一工作量两次确认说明原因。梓钦公司在一审中对总核报表上公章真实性不只一次的提出鉴定，但在法院指定期限内并未提起鉴定申请，应视为其放弃鉴定。五、发票仅是收付款凭证，它既不能证明是否应当付款也不能证明合同是否已履行。海康公司从未出现因资金紧张要求梓钦公司缓开发票的的情形，此种说法梓钦公司没有任何依据。梓钦公司在一审中自认，是时隔一年诉讼后集中邮寄的发票。这既不符合双方近两年的交易习惯、合同约定，更不符合常理。且发票与之前两年合作期间正常发票不一致，海康公司有理由认为是其诉讼后为了完善“证据链”蓄意制作的证据材料。发票仅是收付款凭证，在法律意义上只能证明海康公司是否付了款。本案中，海康公司被动的接收了发票，但接收行为完全无法证明梓钦公司所谓的交易事实。综上，梓钦公司诉称为海康公司提供六个月派遣服务的事实不存在。

梓钦公司向一审法院起诉请求：1.海康公司给付梓钦公司服务费201,021.42元；2.海康公司按日千分之三支付违约金至判决全部履行完毕之日止；3.由海康公司承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年4月3日，梓钦公司与海康公司签订《软件服务分包协议》。协议约定：梓钦公司向海康公司提供开发人员，海康公司按协议约定的人月单价×人月数的计算方式支付服务费用，以1个月为周期进行工作量和应支付费用的确认并支付；海康公司应于每个自然月结束后的15号与梓钦公司核对考勤；考勤核对之后一周内，梓钦公司开具发票，海康公司在收到梓钦公司发票后一周内向梓钦公司汇款。一审法院认为，梓钦公司主张海康公司支付拖欠的服务费201,021.42元，梓钦公司称为海康公司提供了六名工作人员工作至2015年4月。但海康公司提交的梓钦公司出具的离职证明证实，工作人员张某已于2014年11月4日离职，该证据推翻了梓钦公司陈述的服务履行情况。梓钦公司称其已与六名工作人员签订了劳动合同，但该六名工作人员均未到庭证实劳动合同的真实性。梓钦公司亦不能提供其已按照《软件服务分包协议》约定为该六名工作人员提供的社保和完税证明，故梓钦公司不能证明双方《软件服务分包协议》的实际履行情况，亦无法确定梓钦公司为海康公司提供人员服务所产生的服务费用。梓钦公司举示的六份《人工核报表》上海康公司的印章，经鉴定与海康公司在哈尔滨市香坊区市场监督管理局备案印章不一致，即梓钦公司作为主张服务费用的直接证据真实性无法确认；梓钦公司提交的另一份海康公司在同一时间段的《总核报表》，仍不能证明该报表上的海康公司印章的真实性，梓钦公司亦不能解释六份《人工核报表》和《总核报表》是如何从海康公司处获得及为何要对同一工作量进行两次确认的原因。综上，梓钦公司主张海康公司给付服务费及违约金，证据不足，不予支持。判决：驳回梓钦公司的诉讼请求。案件受理费4,315.00元由梓钦公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对双方当事人有争议的事实，本院认定如下：

1.梓钦公司举示的其在在哈尔滨市香坊区国税局对2014年11月至2015年4月的六张发票在国税部门认证情况的三张照片及梓钦公司自制的《情况说明》，拟证明海康公司已将梓钦公司开具的2014年11月至2015年4月间的六张增值税发票在哈尔滨市香坊区国税局认证，海康公司已认可与梓钦公司在上述时间段内存在劳务交易事实。海康公司质证认为，对真实性有异议，照片上没有哈尔滨市香坊区国税局的公章，也没有其制作人和负责人的签字，不具备证据的有效性。双方合作两年，邮寄发票的收件人均是海康公司的财务部。但起诉后，在2015年末集中邮寄的发票却寄给了对财务情况并不知情的信息部工作人员，不知情的工作人员将发票整体送到财务，导致误操作入帐。财务发现后，双方处于诉讼纠纷中，随时等候梓钦公司领取。且发票仅是收付款凭证，并不能证明双方合同履行的情况。

本院认证认为，梓钦公司举示的三张照片，梓钦公司不能证明出处及来源，本院对真实性不予确认。梓钦公司举示《情况说明》，系梓钦公司自制，不具有证据效力，本院不予采信。

2.梓钦公司举示的2013年2月至12月、2014年4月至10月“海康公司”的17份《人工核报表》，拟证明海康公司自与梓钦公司合作以来就是按照核报表的方式为梓钦公司支付劳务费用，双方已形成交易惯例。海康公司质证认为，双方自交易以来确实按照每月人工核报表方式进行结算，但海康公司从未在该表上盖章确认。请梓钦公司提供如何取得该证据的证明，且该组证据与一审中梓钦公司举示的证据三在内容、公章、形式完全一致，证据三已经鉴定公章系伪造。因此，对该组证据的真实性不予认可。

本院认证认为，海康公司承认按照每月人工核报表方式进行结算的方式，但以一审梓钦公司举示的证据三上公章经鉴定为虚假，便认定此17份报表上公章不真实不能成立，故本院对该证据予以采信。

3.梓钦公司举示的5张身份证、1张毕业证书、1张培训证，拟证明六名工程师真实存在，其中左某的身份证真实存在，不是虚拟的。该六人的服务期限均在本案诉争期限内，即2014年10月至2015年4月。海康公司质证认为，身份证均为复印件，不能证明真实性。海康公司不否认存在左某这个人，只是说在诉争期间在海康公司工作的事实是虚构的；身份证不能证明六人在诉争期间在海康公司工作；这六人中仅有一人有学历证明和工程师资格证，其他人是没毕业的学生，梓钦公司存在谎报用工人员身份、学历、人数的情况，这也是解除合同的原因。

本院认证认为，证据均为复印件，不能与原件核实，本院对证据真实不予确认，不予采信。

4.梓钦公司举示的张某使用的5张车票，拟证明张某在2015年2月14日从上海返回灵宝，2月24日从灵宝返回上海，及2015年4月之前一直在上海工作。海康公司质证认为，对证据的真实性、关联性及证明内容均有异议，海康公司在一审已证实张某在2014年11月已经离职，其离职后在哪里生活或去哪里与本案无关，仅凭车票不能证明在海康公司工作至2015年4月。

本院认证认为，海康公司的质证意见成立，本院对该证据不予采信。

5.海康公司举示的2014年11月之前的7份《人工核报表》（原件），拟证明工资确认过程是梓钦公司向海康公司邮寄其单方盖章的《人工核报表》，海康公司电话核实后通知梓钦公司开具发票然后直接付费，从未有过盖章确认并寄回的情形。梓钦公司陈述的双方盖章确认邮寄的工作流程不合常理。梓钦公司质证认为，对证据均不认可。其中，梓钦公司2013年1月邮寄给海康公司的是《技术服务费结算表》，而且在人员、金额上不一致，2013年2月、3月的《人工核报表》在人员、金额上不一致，这三个月梓钦公司均可以提供发票和海康公司的回款凭证；2013年8月至10月体现在一张《人工核报表》上，而不是海康公司提供的2013年10月份单独一张；海康公司提交的2013年8月、11月、12月的《人工核报表》公章在右上角而且模糊，与梓钦公司提供的明显不一致，公章在左下角而且清晰。双方之间的《技术服务费结算表》、《人工核报表》上加盖的都是双方的公章，不能只有梓钦公司的公章。

本院认证认为，梓钦公司虽然对证据提出提出了异议，但对加盖的梓钦公司的公章并未提出异议，故对上述证据予以采信。

二审查明，2014年4月3日，梓钦公司临颍分公司与海康公司签订《软件服务分包协议》，并于2014年4月、6月、9月、11月签订六份《技术服务补充协议》。

除上述事实外，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，梓钦公司临颍分公司与海康公司签订的《软件服务分包协议》及六份《技术服务补充协议》不违反法律法规的强制性规定，且无其他导致协议无效的情形，协议均合法有效。

双方当事人在《软件服务分包协议》中对如何支付服务费约定，海康公司对梓钦公司派遣人员每月的工作量和费用，应在下月中旬进行确认（核对考勤），海康公司确认后梓钦公司开具发票、钦公司开具发票后海康公司支付相应服务费。但双方对如何“核对考勤”并无约定。对此，梓钦公司的主张是，海康公司在梓钦公司邮寄的《人工核报表》上加盖海康公司公章寄回梓钦公司。海康公司则主张并不存在“加盖公章后寄回”的行为。梓钦公司针对其主张，提交了六份加盖了“海康公司”公章的《人工核报表》。但该六份《人工核报表》上“海康公司”的公章经鉴定与法院依法调取的样本上的公章不是同一枚印章所盖。同时，梓钦公司对海康公司举示的仅加盖梓钦公司临颍分公司公章且未加盖海康公司的六份《人工核报表》不能作出合理解释。因此，梓钦公司关于其诉请的服务费用“有海康公司加盖印章的《人工核报表》确认”的上诉理由不能成立。

梓钦公司自行委托鉴定机构作出的《鉴定意见》，因样本及检材均无海康公司的确认，海康公司对该《鉴定意见》的异议成立。梓钦公司关于“应推翻黑龙江民强司法鉴定中心出具的（2016）第49号《鉴定意见书》的证明效力”的上诉理由并不成立。

梓钦公司上诉称，其在一审期间申请对2014年4月至10月期间的《人工核报表》与2014年11月至2015年4月《人工核报表》上的海康公司印章同一性进行鉴定，未被允许，剥夺了梓钦公司的诉讼权利。但经本院审查，梓钦公司在一审法院三次开庭审理中，均未提交2014年4月至10月期间的《人工核报表》作为证据，庭审笔录中亦无海康公司对“2014年4月至10月期间的《人工核报表》”上海康公司公章予以认可的表述，一审法院未准许鉴定并无不当。因此，梓钦公司关于一审法院“剥夺了梓钦公司的诉讼权利”的上诉理由不能成立。

经本院审查，梓钦公司在一审举示的《人工核报总表》上，加盖的“梓钦公司财务合同专用章”下方“日期”处写明时间为“2016年6月3日”。2016年6月3日，该时间双方当事人已诉讼近半年，海康公司对加盖的其公司“公章”提出异议并否定该《人工核报总表》的真实性，符合常理，梓钦公司此节上诉理由不能成立。

梓钦公司举示的案涉服务费的5张增值税发票均开具于2015年12月15日。梓钦公司开具发票的时间及行为明显与《软件服务分包协议》中关于如何支付服务费约定不符，且可以说明海康公司对2014年11月至2015年4月期间的《人工核报表》未进行确认。梓钦公司上诉主张海康公司已在税务机关将该5张增值税发票进行了认证。对此，海康公司未予否认，但已书面向本院表示将在本案诉讼后予以退回。因税务机关对增值税发票的认证系对真实性确认的过程，并非对交易真实性的确认，故梓钦公司关于“海康公司收到后未提出异议，也没有将发票退还，表明海康公司认可双方交易真实存在。”的上诉理由不能成立。

综上，梓钦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽认定事实虽部分有误，但适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,315.00元，由上海梓钦信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孔祥群

审判员　唐新元

审判员　孔　　 德　　 林

二〇一七年五月十五日

书记员　那　　　　　　爽